第1个回答 2022-07-11
第一节法律渊源
—、法律渊源的含义
法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，其语源来自于罗马法的“Fontsjuris”，意即“法的源泉”。通常 指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。
二、法律渊源的分类
法律的正式渊源和非正式渊源是根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。
(1)法律的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中明确条文形式得到的渊源，如制 定法、习惯法、判例法、国际条约等。
(2)法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威 性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等。
三、当代中国的法律渊源
当代中国的法律渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族 自治法规、经济特区的规范性文体特别行政区的法律、规章、国际条约、国际惯例等。
1.宪法
宪法是每一个民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。它是国家最高权力的象征或标 志，宪法的权威直接来源于人民。
我国宪法规定了当代中国根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策，公民的基本权利和 义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面，而一般法律 如民法等只规定社会或国家生活中某一方面的问题。
2.法律
法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件;狭义上讲，仅指全国人大及其常委会 制定的规范性文件。我们这里仅用狭义。在当代中国的法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。
法律由于制定机关的不同可分为两大类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家
机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等;另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常 委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。
3.行政法规
行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法 律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。目前，我国行政法规的数量远远超 过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。
国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。因此，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪 法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
4.地方性法规
地方性法规是由一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政 区域内具有法律效力的规范性文件。根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、 《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。此外，地方各级国家权力机关及其常设机关、执 行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列。地方性法规及 其他规范性文件，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。
地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作 具体规定的事项;属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
我国的地方性法规，一般采用“条例” “规则” “规定” “办法”等名称。
5.特别行政区的法律
我国《宪法》规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人 民代表大会以法律规定。这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其 他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式，因而在立法权限和法律 形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国的法的渊源中成为单独的一类。
6.规章
规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为：一是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权 范围内制定的规范性文件，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事 项;另一种是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国 务院批准的较大的市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件，地方政府规章可以就下列事项作出规定：为 执行法律、行政法规、地方性法规的规定，需要制定的事项;属于本行政区域的具体行政管理事项。规章在各 自的权限范围内施行。
7.国际条约
国际条约，是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条 约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、社会组织和公民就具有法律上的约束 力，因而中国参加的国际条约也是当代中国的法的渊源之一。国际条约的名称很多，如条约、公约、和约、协 定、宣言、公报、议定书、盟约、换文、宪章等。
8.国际惯例
国际惯例，是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共 同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。
第二节法律分类
—、法律的一般分类
法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类，主要由以下几种类型组成：
1.成文法与不成文法
这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类。成文法是指由特定国家机关制定颁布，以不同 等级的规范性法律文件形式表现出来的法律规范，故又称“制定法”。成文法的制定主体，在历史上有时是君 主个人或君主授权的个人或机关，有时是依法设立的国家机关。在现代社会，主要是拥有立法权的立法机关依 法制定和发布这种法。
不成文法是指虽由国家认可其有法的效力，但不具有规范的条文形式的法。它一般分为习惯法、判例法、 法理三种。习惯法是指以习惯为内容的、经国家认可为法的行为规范。要注意，并非所有的习惯都是法，只有 具备法的内容并经国家以各种方式认可的习惯才是习惯法。我国的习惯原则上不具有法的意义，但在有的法律 中，也规定有认可某种习惯的条款，这体现出我国原则性与灵活性相结合的立法特点。判例法是指以判例的形 式表现出来的法律规范。不是所有的判例都是法，只有对其后的案件具有法的约束力的法院的判例、先例，才 是判例法。法理是指关于法的思想、观点、理论和学说。在有些国家法理具有一定的直接的实践意义。通常情 况是，在法律规定不明确或存在法律漏洞时，民事纠纷可以根据法理来审理，法官不得以法律没有规定为由拒 绝审判。至于刑事案件，根据罪刑法定原则，凡法无明文规定时，不认为是犯罪。
2.实体法与程序法
这是按照法律规定内容的不同为标准对法的分类。实体法规定的权利和义务直接来自人们在生产和生活中 形成的相互关系的要求，如所有权、债权、政治权利义务，通常表现为民法、刑法、行政法等。实体法的基本 权利表现为“事前的权利”和“第二的或补救的权利”。“事前的权利”即是有权从事或不从事某种行为，有权 要求义务人从事或不从事某种行为的权利，通常也称“第一的权利”;“第二的或补救的权利”即是事前的权利 受到损害时，要求补偿、赔偿、补救的权利。程序法的主要内容是规定主体在诉讼活动中的权利和义务，也即 主体在寻求国家机关对自己权利予以支持的过程中的行为方式，这种权利和义务是派生的，其作用在于保证主 体在实际生活中享有的法律权利得以实现。因此实体法和程序法也被称为主法和助法。
3.根本法与普通法
这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法作出的分类。这在采用成文宪法 的国家，根本法是指宪法，在国家法律体系中享有最高的法律地位和法律效力。宪法的内容和制定、修改的程 序都不同于其他法律。普通法是指宪法以外的其他法律。普通法的内容一般只涉及社会生活的某一方面，如民 法、行政法、刑法等，其法律效力低于宪法。
4.—般法与特别法
这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即针对一般 的人或事，在较长时期内，在全国范围普遍有效的法律。特别法是指对特定主体、事项，或在特定地域、特定 时间有效的法律。一般而言，特别法的效力优于普通法。
由于特别法的效力优于一般法，即特别法发布之后，一般法的相应规定在特殊地区、特定时间、对特定人 群将终止或暂时终止生效，所以，各国对特别法的制定与公布都是极其慎重的。
5.国内法与国际法
这是以法的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机 关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律;国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并 适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。国内法的法律主体一般是个人或组织，国家仅 在特定法律关系中(为国家财产所有人)成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是国家。一般来说，一
个国家签订或参加国际条约，就应该根据条约要求制定、修改、补充本国法的相关规定，承担国际法的义务。 二、法律的特殊分类
法的特殊分类是相对于法的一般分类而言的，它仅适用于某一类和某一些国家的法律分类。
1.公法与私法
公法和私法的划分主要存在于民法法系国家，是民法法系划分部门法的基础。普通法法系国家过去没有划 分公私法的传统，但后来这些国家的法学著作开始认同公法、私法的划分。
2.普通法与衡平法
这是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法，不同于前面法的一般分类中的普通法概念，而 是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法;而衡平法是指英国在 14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
3.联邦法与联邦成员法
这是实行联邦制国家的一种法的分类方法。单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法 律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，因此，有 关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种统一的
模式。
经典例题分析
1.下列有关规范性文件与非规范性文件区别的表述错误的是( )。
A.规范性文件具有普遍的效力，非规范性文件不具有效力
B.规范性文件适用的对象是不特定的人，非规范性文件则是适用于特定的人
C.规范性文件可以反复适用，非规范性文件仅能适用一次
D.规范性文件规定的内容是一般的行为模式和标准，非规范性文件的内容是特定的事项
【解析】答案为A。规范性法律文件是有权制定法律规范的国家机关发布的具有普遍约束力的法律文件。 非规范性法律文件主要是指国家机关在适用法律的过程中发布的个别性文件，这类文件的效力仅及于特定案件 或相关的主体、客体、行为，没有普遍约束力，并非不具有效力。故A错误。
2.法律的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文中明确条文形式得到的渊源， 如( )。
A.制定法 B.习惯法 C.判例法 D.国际条约
【解析】答案为ABCD。法律的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中明确条文形 式得到的渊源，如制定法，习惯法、判例法国际条约。
强化运用实战演练、
一、单项选择题
1.形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是( )。
A.法的理论渊源 B.法的历史渊源
C.法的效力渊源 D.法的文献渊源
2.下列( )不属于我国社会主义法的正式意义上的渊源。
A.国际条约 B.特别行政区法律
C.军事法规 D.党的政策
3.法律汇编是( )。
A.将一国已经制定、颁布的所有规范性文件进行整理、归类、加工、汇编成册
B.在不改变内容的前提下，将一国现行有效的规范性文件按照不同标准汇编成册
C.在不改变内容的前提下，将一国已经制定、颁布的规范性文件按照不同标准汇编成册
D.对一国原有的规范性文件的内容进行适当加工
二、多项选择题
1.下列有关中国历史上法的渊源的说法正确的是( )。
A.中国最早的法的渊源是成文法
B.中国封建王朝的法的渊源主要是成文法
C.中国古代法的渊源呈多样性
D.中国历史上法的渊源不包括习惯法
2.下列属于当代中国法的渊源的是( )。
A.国际条约、国际惯例
B.宪法
C.诉讼程序法
D.特别行政区的法律 ”这一法的渊源的有( )。
3.根据法的渊源的分类，下列不属于“法律
A.《全国人大常委会关于最高人民法院工作报告的决议》
B.《宪法修正案》
C.《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国进出口商品检验法)的决定》
D.《国务院关于实施退耕还林条例》
三、简答题
简述规范性法律文件的规范化。
四、论述题
试述我国不采用判例法制度的原因。
参考答案及解析
—、单项选择题
1. C【解析】形式意义上的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常 所说的法的渊源。形式意义上的渊源，还可分为：直接渊源与间接渊源，制定法等与法规范、法条文直接相关 的渊源为法的直接渊源，学说等与法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。
2. D【解析】我国社会主义法的渊源有：①宪法;②法律;③最高国家行政机关的行政法规和其他规范性 法律文件;④中央军委的规范性法律文件;⑤地方国家机关的地方性法规和其他规范性法律文件;⑥民族自治 地方的自治条例、单行条例;⑦特别行政区的规范性法律文件;⑧经济特区的规范性法律文件。
3. C【解析】法律汇编是将一国已经制定、颁布的规范性法律文件按照一定的标准进行排列并汇编成册. 不改变规范性文件的内容。
二、多项选择题
1. BC【解析】中国最早的法的渊源是不成文法，在历史上中国法的渊源包括制定法(成文法)、习惯 法等。
2. ABCD【解析】当代中国法的渊源是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性 法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规规章、国际条约、国际惯例等。
3. ABD【解析】作为法的渊源的“法律”是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。A不属于规范性 的规定，不视为法律;B属于宪法;D属于行政法规。
三、简答题
答：规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文 件，使一国属于法的形式的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。在实行中央 统一领导和一定程度分权的、多级并存和多类结合的立法权限划分体制的情况下，法律、法规、规章产生于不 同主体、不同方面，如果没有统一的规格和标准，就会滋生混乱、矛盾、相互脱节和其他弊病。并由此影响法 的体系的和谐一致和整个法制的统一和尊严，使人无所适从，给执法、守法造成困难。实现规范性法律文件的
规范化，有助于消除或防止以上弊病，有助于分清各种法的类别、效力等级、立法主体和适用范围，有利于整 个法的形式和法的体系的和谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整个法制的协调发展和法的实施，有重 要意义。
实现规范性法律文件的规范化，就要使各种不同的规范性法律文件，第一，只能由相应的、特定的国家机 关制定;第二，其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定;第三，应用专有名称;第四，应有统一 的表达方式，文字应简练明确，法律术语应严谨、统一。
四、论述题
答：在当代中国不应采用判例法制度。首先，判例法制度不适合我国已经形成的、实践证明的适合我国国 情的人民代表大会的根本政治制度和民主集中制的原则。
第二，判例法制度是普通法法系国家长期形成的历史传统，我们没有这样的传统;相反，我国封建社会 中，作为类似于判例法的一种法的渊源的“例”，早在我国古代就有记载，唐以后有作为判案依据的判例、事 例和成案。在明清时期，例与律曾经并重，但是，正如在清代文献中记载的“有例不用律，律既多成虚文，而 例遂逾繁碎。”这种以例代律，以例破律的现象，使例在我国历史上不仅没有好名声，而且整个来说没有起好 作用。
第三，我国司法人员根本没有受到判例法方法论的教育和训练，而思维方式的改变是不容易的。
第四，同制定法相比，判例法有许多缺点，既不够民主，以个案为基础具有较大的片面性，判决往往由个 人或极少数人匆忙作出，等等。
所以，在我国不宜采用判例法制度。