承继的共同正犯，是指先行为人已经着手实行犯罪但犯罪尚未结束时，后行为人基于与先行为人的意思联络参与实行犯罪的情形。对于后行为人应否就包括先行为人先前实施的行为（下文简称“先前行为”）在内的全部行为成立共同正犯，还是应仅就所参与实施的行为成立共同正犯，国外学界争议极为激烈，判例也大异其趣，近年来我国学者对此也有论述，但都有可商榷之处。
承继的共同正犯理论所争议的焦点是，后行为人应否就全部行为成立共同正犯？①毕竟，后行为人是在中途介入参与犯罪的，其对先前行为并无共同的故意和共同的实施，要让他对包括先前行为在内的全部行为承担共同正犯的责任，必须具有特别的理由。对此，学说与判例意见分歧甚大并形成全部肯定说、否定说与部分肯定说。
共同实施部分行为亦可成立共同正犯
如前所述，全部肯定说认为后行为人应对包括先前行为在内的全部行为负共同正犯的责任，一是违反了罪责自负的个人责任原则；二是可能导致对后行为人的处罚过于苛刻。否定说的理论前提比较妥当，但其否认后行为人可与先行为人成立相同罪名的共同正犯，则又走向了另一个极端。而部分肯定说，或者由于过于折衷导致理论前后不连贯，或者由于实际上没有提出标准而仍属于全部肯定说，因此三者均不妥当。并且，无论是从行为论出发的论证，还是从共犯本质论、共犯处罚根据论出发的论证，都不必然得出一致结论。(30)我们所要解决的问题，并非是后行为人能否就先前行为成立共同正犯的问题，因为根据罪责自负的个人责任原则，任何人都不能对自己并未实施的其他人的罪行承担责任，即使自愿替别人承担也不允许，因此也不能以共犯处罚根据论为论证基础。因此，无论是行为论、共犯本质论，还是共犯处罚根据论，都不能作为论证上述各说的坚实基础。问题在于，三种学说均认为先、后行为人要么只能就包括先前行为在内的全部行为成立共同正犯，要么就不能成立相同罪名的共同正犯。但显然，无论是哪种观点都不符合实际，因而导致争议不断。那么，能不能认为先、后行为人可以就他们共同实施的行为成立同一罪名的共同正犯呢？笔者认为这是可行的，也是符合实际的。当然这种罪名是以先行为人实施的犯罪的性质为基准的。现在需要解决的问题是，先、后行为人共同实施的仅仅是部分行为，为什么后行为人也可以成立通常要求实施全部行为才能成立的犯罪的共同正犯？
对此问题，估计分为单独犯罪能否成立与共同犯罪能否成立两个阶段来思考将更容易解决。因为根据入罪时举轻以明重的法理，既然在有故意而无全部行为时能成立犯罪，当然在利用他人的全部行为时也能成立犯罪。
第一，从犯罪性质的认定过程来看，主观罪过对犯罪性质的认定起决定作用，只要具有某种犯罪的故意，即应构成该种犯罪，是否亲自实施构成要件所预定的全部行为，对犯罪性质并不起决定作用。对此，有相反观点认为，“认定犯罪必须从客观到主观，而不能相反”，因为“违法性（法益侵犯性）不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定的；主观要素是为了解决归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，才判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题”。“所以，必须先讨论行为的客观违法性，后考察行为人的主观有责性。”(31)“这种观点颠倒了认定犯罪的顺序。认定犯罪应当从客观到主观，先考察客观行为的性质，再考察行为人是否存在可以将该客观行为及其结果归责于行为人的主观要素，而不是相反。”(32)这种观点完全将其所提倡的二阶层犯罪论体系与犯罪性质的认定问题混为一谈，是值得商榷的。对犯罪性质起决定作用的，是主观罪过而非客观行为及结果，认定了主观罪过，即确定了犯罪性质，至于客观行为及结果，只能确定犯罪形态，所谓从客观到主观的判断顺序，根本行不通，怎么可能先考察客观行为的性质，再考察行为人的主观要素呢？因此，有效的判断是从主观到客观，只有先确定行为人的主观罪过，才能确定行为的性质，才能进一步决定选择哪一个客观构成要件去判断行为的既未遂形态。(33)论者所谓认定犯罪必须从客观到主观，只有在客观实际与主观认识完全一致的情况下，才可能得出正确结论，否则必然无法认定犯罪性质。论者的错误还在于，将法益侵害性与犯罪性质混为一谈，殊不知对于相同的法益侵害，刑法可以规定多种罪名。实际上也不应当将这两个不同层次的问题混为一谈，因为在大陆法系的阶层式犯罪论体系中，无论分为多少阶层，都是为了确定犯罪性质及刑事责任，但没有人会认为其中哪个阶层能够单独决定犯罪性质。而主观罪过之所以能决定犯罪性质，是因为它本身既是构成要件要素，又是违法性要素，还是有责性要素，无论哪个阶层都少不了它。既然最终决定犯罪性质的是主观罪过而不是客观结果，为什么非要坚持从客观到主观呢？当然，对于主观罪过的确定，要根据客观材料、证据去推定，不能仅凭被告人口供，但这与犯罪性质取决于客观要素还是主观要素是完全不同的问题，不应混为一谈。因此，只要主观上具有犯罪故意，即使客观上的行为不完全符合构成要件，也不影响行为的犯罪性质，至多影响犯罪形态以至刑罚轻重。
第二，从犯罪本质来看，在有犯罪故意而未实施构成要件所预定的全部行为时，亦可成立犯罪。至于事实行为是否完全符合构成要件的规定，并不起决定作用。
因此，从犯罪本质来看，在行为人主观上具有犯罪故意、客观上或者利用他人的行为或者亲自实施部分行为即已达到犯罪目的、并实际侵害了法益的情形下，根本没必要强求亲自实施全部行为。故在承继的共同正犯上，只要后行为人主观上具有犯罪故意，客观上利用了先前行为及结果达到了自己的犯罪目的，就应构成犯罪，至于事实上他实施了多少行为，对犯罪性质并不起决定作用。前述各种部分肯定说，无论是认为后行为人利用了先前行为及结果、利用了先前行为所致的状态或者持续性效果，还是认为先、后行为人之间具有相互利用、补充关系，实质上均是肯定后行为人仅实施部分行为即可构成通常需要实施全部行为才能构成的犯罪的，只是囿于不充足构成要件就不能构成犯罪的观念限制，而又对构成要件的充足作了不切实际的理解，才导致陷入困境而举步维艰。
第三，对先行为人而言，尽管中途介入了后行为人的行为，但他事实上参与了实行行为的全过程，自然可成立犯罪。
第四，对这种中途介入的犯罪，既然分开来看，先、后行为人都可构成犯罪，则在他们有共同的故意和共同的实行时，当然可就同一罪名成立共同正犯，这与后行为人不用对先前行为及其结果承担罪责并不矛盾。当然，在先、后行为人的故意不相同时，尽管也成立共同正犯，但罪名不同，即此时应采取行为共同说。
第五，承继的共同正犯与共同正犯的脱离有可比之处，都是一方全程参与了犯罪，另一方中途加入或中途退出的“一个半”共犯关系，都是一方仅参与实施了部分行为，既然对中途脱离者可与他人成立相同罪名的共同正犯没有争议，对于中途加入者能与他人成立相同罪名的共同正犯也应没有争议。
综上，在承继的共同正犯上，第一，后行为人不应就包括先前行为在内的全部行为成立共同正犯，当然也不应对先前行为所致结果承担罪责；第二，对于共同实施的行为，如果先、后行为人的故意不同，则成立不同罪名的共同正犯，如果先、后行为人的故意相同，则成立同一罪名的共同正犯。
承继的共同正犯理论的具体适用
对于承继的共同正犯理论的适用范围，有不同观点。一种观点认为，只有在复行为犯和结合犯等犯罪行为可以明显地分成两个阶段的犯罪中，才存在承继的共同正犯问题，否则，“不论后行为人在先行为人实施到什么程度才加入进来，其与先行为人实施的都是同样的行为，因而便不能形成继承性共犯”。(34)另一种观点认为，在单纯一罪、继续犯、连续犯、结合犯、吸收犯、牵连犯及其他复数行为犯场合均存在承继的共同正犯问题。(35)还有观点认为，在单行为犯、复行为犯、结果加重犯、继续犯、包括一罪及牵连犯场合均存在承继的共同正犯问题。(36)
对于司法实践而言，研究该理论的目的，应在于明确它在不同的犯罪形态中能否适用及如何适用问题。从这一目的出发，有必要对该理论的适用范围从宽解释，没必要局限于只能成立承继的共同正犯的犯罪形态之内。实际上，多数学者均未特意探讨该理论的适用范围问题，而是探讨在不同情形下后行为人应否对先前行为及其结果承担罪责的问题。而如前文所述，根据罪责自负原则，后行为人在任何情况下，均只应对自己的行为负责，不存在对先前行为及结果承担罪责的问题，更不应存在诸如“是否承认承继的正犯对于先行的正犯的犯罪行为的追认”、“应当承认有限度的追认”、“只是构成犯罪的最低限度的构成要素的追认”之类的问题。(37)因此，此处所要探讨的，是承继的共同正犯理论在常见的犯罪形态下如何适用的问题，对此，笔者认为应注意以下几点：
第一，应当区分实行行为与事实行为，充分考虑实行行为的不可分性和事实行为的可分性。实行行为，作为符合构成要件的定型性行为，是单一的、不可分割的，每一种犯罪只能有一种实行行为，任何关于实行行为可以分割的提法，都是错误的。这和社会观念上的概念通常也是一致的。理论上所谓单一实行行为、复合实行行为、单行为犯、复行为犯等说法，都是不准确的。在观念上可以分割的，是事实行为而非实行行为，所谓部分实行行为、全部实行行为等概念，均是就构成实行行为的事实行为而言的，并不是指实行行为本身可以分割。因为刑法评价的对象，是侵害法益的事实行为，而这些具体的事实行为，分别可以造成不同的法益侵害结果，因而可以根据评价的需要予以分割，尤其是在不同行为人分别实施不同部分的事实行为的场合。因此，如果某种犯罪只包含一个法益侵害结果，就没有分割评价的必要，无论各行为人在哪一时点参与犯罪，都可直接认定成立共同正犯，因为侵害结果是他们共同造成的，即便不能查清到底是谁的行为直接导致法益侵害结果亦然。但如果某种犯罪具有两种以上性质不同的法益侵害结果，且复数行为人又先后实施，则有必要分割评价，从而有必要适用承继的共同正犯理论，因为后行为人对先前行为所造成的法益侵害结果，不应承担罪责。
第二，应考虑违法性的量。如果某种犯罪行为具有持续性，在事实上可以分割，并且每一部分事实行为均会造成相应的侵害结果，则有适用承继的共同正犯理论的必要。因此，先、后行为人均应对各自所参与实行的行为承担罪责，应分别认定各人的着手和既遂时点，以分别计算各人参与实行犯罪的时间。
第三，在接续犯、连续犯、集合犯、吸收犯、牵连犯等事实行为可以分割评价的犯罪中，均应综合考虑事实行为的可分性及违法性的量。只要事实行为及其对法益的侵害在质或量上可以分割，可以计算，则后行为人就不应对先前行为及结果承担罪责，而仅应对其参与实施的行为及侵害结果承担共同正犯罪责，如果未达到定罪标准，则不构成犯罪，而不是构成全部行为的共同正犯或帮助犯。
第四，在结果加重犯方面，如果能够查明加重结果确实是先前行为导致的，并且共同行为没有加速这种侵害，没有使侵害的风险提前实现，则后行为人不用对此承担责任，但如果不能查明是先前行为还是共同行为造成了加重结果，则后行为人应负共同正犯罪责，毕竟他主观上有共同实行犯罪的故意，客观上其行为加速了侵害风险的实现基本可以认定，这样处理对被害人和先行为人均比较公平，不能仅对后行为人一人适用所谓“存疑时有利于被告人”原则，具体理由前文已述。在抢劫致死伤、伤害致死伤、强奸致死伤等场合均应如此。只是通常，在抢劫场合，如果后行为人仅是中途介入夺取财物，一般可认定他对死伤结果没有因果力；在伤害或强奸场合，即使共同行为与死伤结果之间的因果关系难以查证，但由于各人的行为均是直接作用于被害人的身体的，因而这种共同行为会加速结果发生、使死伤的风险提前实现基本可以认定，因此各行为人均应对被害人死伤结果负责。
温馨提示：答案为网友推荐，仅供参考