挂靠是什么,挂靠公司合法吗?

Question

如题所述

Answer 1

什么是挂靠行为？
挂靠行为，即所谓“企业挂靠经营”，在建筑业中指的是一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业被称为被挂靠企业，而相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（包括个体工商户和其他有经营行为的自然人）被称为挂靠人。
挂靠合法吗？
《建筑法》已经对挂靠行为作出了明确的禁止性规定。该法第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。同时，也禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为有效吗？
在审理涉及挂靠纠纷的案件时，各地法院通常都会认定挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
如何认定挂靠行为？
在审判实践中，可以综合以下情形来认定是否属于挂靠行为：
1. 挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
2. 挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系。
3. 挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。
4. 被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系。
5. 施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明。
6. 法律、行政法规规定的其他挂靠情形。
对于挂靠公司合法吗？
简而言之，挂靠是建筑企业只拿钱不管事，一旦发生纠纷，往往会发生争议，争议的关键在于责任的承担。法律没有明确禁止的就是允许的。虽然没有法律规定不允许挂靠，但挂靠行为必须得到被挂靠方的同意，并且挂靠方应自行承担税款，并根据双方约定支付挂靠费。