浅议违约金性质和适用
合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。各国都采取了措施来预防违约并对违约进行救济，违约金就是其中最古老和最广泛地被采用的措施之一。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定，但由于立法过于简单，理论界和实务界对违约金的性质争论不休，直接影响到该条款的适用。本文拟在违约金历史考察的基础上，详细区分违约金的性质与功能，并给合我国的实际情况，对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析，最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见，以期抛砖引玉。
一、违约金的历史考察
（一） 大陆法系的违约金
大陆法系的违约金制度可以追溯到罗马法。在早期罗马法中，法律所保护的合同类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书约。随着罗马法的发展，利用这种关联关系为合同获得执行力的做法日渐减少，取而代之的是担保与损害赔偿预定的功能。[1]在此种情况下，当事人约定违约金就主要是为了避免繁重的举证责任和加强合同的效力。一旦对方当事人违约，按照罗马法协议优先的原则，违约金责任就会得到优先适用。[2]中世纪，罗马法的违约金制度也被教会法继承下来。随着罗马法的复兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违约的补偿理论，主张法官应减少任何超过实际损失的违约金。另一部分学者认为，违约金的作用是对行为的惩罚，约定的违约金不能减少。[3]
法国民法继受了罗马法的违约金制度，受私法自治的影响，法国民法确立了禁止法院干预约定违约金的原则，虽然如此，法国民法并没有坚持违约惩罚理论，而是在法典1226条至1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。[4]依法国民法理论，如果约定违约金是为了确保债务的履行，则守约定方在请求支付违约金后还可以请求本来债务的履行。但如果约定的违约金是损害赔偿的预定，在债务不履行的场合，守约人只能在请求违约金与请求本来债务之间选择其一。
19世纪以前，德国民法深受法国法的影响，在其民法典中也规定违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，与法国法稍有不同的是，德国民法并没有坚持违约金不可变更原则。德国民法不仅授予法官减少那些明显过高的违约金的权利，而且法官还可以援引“诚实信用”和“公共政策原则”干预那些明显不公正的违约金条款，体现了其民法理论中以违约补偿为主旨的特点。[5]虽然违约补偿的作用是第一位的，但其惩罚性违约金作为保证合同履行的一种有效制度，在德国合同法实践中还是很普遍的，这是因为其可以增加合同双方当事人履约的可信度。
总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展，违约金作为制裁手段遭到了削弱，但它仍然是违约金的重要内容之一，这是由大陆法系合同的价值取向所决定的。在大陆法系，合同的稳定性更被人们所追求，所以大陆法系注重合同的实际履行，反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
（二）英美法系的违约金
英美合同法重补偿而不重合同的实际履行，所以，英美法上的违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施以尽可能减少违约给守约人带来的损害，“补救制度的方针，是向受诺人提供援助，弥补违约，而不是强迫承诺人遵守诺言，防止违约……我们的制度甚至不用于剥夺违约人从违约得到利益的方法来阻止违约。” [6]英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外，是有着深厚的理论根源的。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险的方式而不涉及道德问题，他在合同法领域推行的非道德化运动，把主观过错原则清除出合同法之外，惩罚性违约金被彻底地否定掉了，补偿原则因此成为英美合同救济制度的一般指导原则。现代英美法有一种主导理论即“效益违约理论”，更把违约视为纯粹的利益衡量。美国经济分析法学派认为如果合同一方当事人从违约中获得的利益比他从实际履行中获得的利益还要大，那么，履约对他来说是一种损失。如果这种损失大于受害方通过实际履行获得的预期利益，违约将创造更大的价值而受到鼓励，为此，效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚，还应受到保护和鼓励。正如美国《合同法重述》第335条所称；“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。” [7]惩罚性违约金在如此坚决的立法下，毫无适用的空间。
（三）新合同法之前中国历史上的违约金
中国古代很早就有违约金的实践，但其作用多属于制裁，惩罚色彩很浓。始自汉代，两晋南北朝时的各类契约中不乏有“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。[8]隋唐时期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罚……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”等类似条款，[9]这类条款绝大多数是对先悔者的惩处，手段主要是罚物，罚物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，对先悔者也常使用刑事手段。在封建专制的古代中国，官府的权力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以当时的道德观看来，一诺千金是最可珍贵的品德，为利益而违约是极其不道德的，被人们斥之为“奸商”，在这种情况下，将所罚的财物归入官府或使用刑事的手段就不足为奇了。约定惩罚性违约金以担保契约的履行的做法一直延续至清朝和民国。民国多位民法学者如胡长清、史尚宽、郑玉波等的著作中，多把惩罚性作为违约金的本来色彩。
苏联民法开法定违约金的先河，苏联在中央集权的计划经济时期，制定了大量单行法规，这些法规把订立违约金作为社会主义经济组织之间合同内容的强制要求，违约金作为保证实现国家计划的重要制度，其惩罚功能得到了强化。受其影响，我国合同法也确立了法定违约金制度，甚至具体规定违约金的数额，[10]直到九十年代前期大多数学者仍有关于法定违约金的论述，惩罚和赔偿也一直被视为违约金的两大功能，甚至有的学者主张惩罚功能是违约金的唯一功能。《中国大百科全书•法学券》中的违约金定义最能代表这种观点，该定义指出，违约金的内涵是对违约一方的经济制裁，其设立的任务是为了约束和敦促当事人履行生效的合同，其目的就是通过惩戒违约者，促使合同各方依法律规定和合同具体约定履行合同义务。只是在新合同法制定前后，多数学者才主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，应该予以抛弃。
纵观大陆法系、英美法系和中国的违约金历史可以看出：违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响，在政治开明，商品经济发达的国家，违约金的补偿性比较突出；而在政治专制，商品经济不发达的国家，政府的公权力常常介入私的生活，违约金就烙上浓厚的惩罚色彩。如果仅从功利角度分析，把履约或违约的选择看作仅仅是纯粹的利益衡量，违约甚至恶意违约都是无可非议的，立法也就不允许惩罚性违约金的存在。如果在诚信为本的风气下，合同法中承载了一定的道德要求的话，违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的，当事人对这种可受责难的行为约定私的惩罚，法律就会采取比较松的态度。
从本质上讲，历史上就只有两类违约金即惩罚性违约金和赔偿性违约金。约定惩罚性违约金，于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其它因债之关系所应负的一切责任，均不受影响，债权人除得请求违约金外，尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。赔偿性违约金则相当于履行替代，如请求违约金后，便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。其实，就违约金与损害赔偿的关系而言，历史上还有另外两种类型的违约金，即抵销性违约金和排它性违约金。抵销性违约金又称补偿性违约金，这种违约金实际是最低限额赔偿金。如果损失大于违约金数额，债务人必须就超过部分的损失支付赔偿金。排它性违约金则是最高限额的赔偿金，即一方违约后，无论给对方造成多大损失另一方也只能要求支付违约金，不能要求支付赔偿金[11]。抵销性违约金和排它性违约金只是处在赔偿预定和违约惩罚之间的一个中间形态。在对历史上的违约金形态进行考察后，惩罚性违约金或赔偿性违约金的用语并不重要了，更为实质的是，法律是否允许人们约定以惩罚和威慑为目的的金钱给付或其他给付。这就已经属于立法政策了，取决于立法的基本价值取向。注重合同的稳定性还是合同的效益性，大陆法系和英美法系给出了不同的答案，这导致两大法系在对待惩罚性违约金上采取了裁然不同的态度。即使在大陆法系内部，立法上也有许多差别，但总的趋势是加强违约金的赔偿功能。我国合同法规定了赔偿性违约金，而没有规定惩罚性违约金，是符合民法本质和顺应历史趋势的，但是在此种情况下，是不是就如有些学者主张的那样，惩罚性违约金已经和现代社会格格不入了，惩罚性违约金早就应该寿终正寝了？
二、惩罚性违约金在当代存在的必要
谈到惩罚性违约金的存在必要，首先要谈一下违约金的功能，如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时，那么，这种制度存在就非常有必要了。
（一）违约金的功能
关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12]
如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。现在，问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗？
（二）惩罚性约定的正当性和必要性
对于私的制裁的正当性和必要性，本文给出的答案是肯定的，然而许多学者有不同的意见，这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度，就应完全采取英美法的模式，取消惩罚性违约金，仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下：
⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这不符合民法平等、等价、有偿的原则，实践中，这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。
⑵合同法上有一条重要原则，一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任，风险就大了，不利于鼓励交易，而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。
⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。
参考资料：http://www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=5857