刑法规定正当防卫所适用的条件必须是“正在进 行的不法侵害”。刑法第 20 条第 3 款规定了特殊正当防卫,其适时性要求也是“暴力犯罪正在进行”。这 就涉及到如何理解犯罪“结束”,刑法学界有行为完毕说、离去现场说、事实继续说、结果形成说、排除 危险说等多种观点。排除危险说基本上是妥当的,即只要本人或他人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险 , 就可以适用特殊防卫权。本题便属于这种情况,换言之,不法侵害在空间上、时间上仍然具有紧密连接, 仍然可以认定为“正在进行”。紧迫性就是现在性,从与防卫行为在时间上的关系来看,包括直接面临侵 害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合,紧迫性与被害的现在性没有关系,与犯罪是否既遂也 没有关系,因此,盗窃犯持有赃物在现场或逃走中,就是现实地继续占有赃物,紧迫的侵害就在继续,被 害人用强力夺回财物就是正当防卫。例如,盗窃罪完成后,被害人在犯行当场或者附近,使用强力夺回被 盗财物的行为,也正当防卫。法令行为,是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于 法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为,因而是合法行为,不是犯罪行为。 紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得 已损害另一较小或者同等法益的行为。选项 A 和 B 可以轻易排除。自救行为,是指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权益的 情况下.依靠自己的力量救济法益的行为。该题容易混淆之处,在于有些考生认为甲的行为是自救行为。 考生应当注意,自救行为与正当防卫的重要区别在于“适时性”问题,如果认为具有“适时性”,则应当 适用正当防卫的规定。这样适用刑法主要有两个理由:第一,正当防卫是法定的排除犯罪性事由,自救行 为属于超规范的排除犯罪性事由,即使在两者竞合的时候,也应当优先适用正当防卫的规定。第二,如果 适用正当防卫的规定,排除犯罪性的范围更大一些。如本题中如果适用正当防卫的规定,甲无罪。如果适 用自救行为来解释,就要考虑“手段与目的”的相当性问题。刑法规定了特殊正当防卫,当然是要优先适 用该规定,体现对正当法益的保护优先。(更详细的解析及案例见《指南针命题角度串讲----冲刺班内部资 料》,本题的知识点在第 10 页 。)【常见错误】有些考生认为甲构成防卫过当,实际上,甲应当适用刑法第 20 条第 3 款特殊正当防卫 的规定,不是防卫过当。否则本题就没有正确答案了。
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