双方签订了不动产典当契约，契约规定：百货大楼同意以2000万元人民币，将和平大厦典当给典当商行，典期为1年；百货大楼依照典当金额按年息15%交纳利息；典期届满3个月内不回赎，视为绝卖，典物归典当商行所有。契约生效后，典当商行依约向百货大楼支付了2000万元人民币，百货大楼并未将和平大厦移交于典当商行而是仍由自己占有和使用。百货大楼在支付了5个月的利息后未能支付剩余7个月的利息。典期届满后，百货大楼未到典当商行办理回赎或续当手续。3个月后，百货大楼要求回赎和平大厦被拒绝，典当商行认为和平大厦已经依约归其所有，百货大楼无权再要求回赎。百货大楼逐诉至法院，要求赎回和平大厦。 法律分析 法院受理本案后，在对当事人之间法律关系性质的认定上意见发生分歧，形成两派意见。一种意见赞同当事人的主张，即房屋典当。另一种意见则认为，从表面上看双方当事人之间的法律关系是房屋典当，而实质上他们的房屋典当契约更符合房屋抵押借款的特征，因此应当认定为房屋抵押借款。我们认为后一种意见是正确的。 房屋典当是承典人（典权人）支付典金，占有出典人的房屋并进行使用和收益的行为。而房屋抵押是指抵押人以其合法的房屋以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房屋折价或者拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。从特征来看，二者有许多相似之处，但他们的区别也是显而易见的：
（1）权利属性不同。房屋典当中的典权是用益物权，而房屋抵押权则属于担保物权。所谓用益物权是指以物的使用收益为目的的物权。所谓担保物权是指以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权。本案中，典当商行向百货大楼支付“典金”很明显不是为了对和平大厦进行使用收益，而是为了取得“典金”的利息。百货大楼“典当”房屋也并非是为了典当和平大厦，只不过是作为借款的担保手段而已。依此判断，原、被告在和平大厦上设定的权利更符合抵押权的属性。
（2）对标的物的占有方式不同。在房屋典当中，转移占有是房屋典权的应有之意，因为典权人只有占有了房屋方能实现对其的利用和收益。然而房屋抵押权的实现却并不要求转移房屋的占有，抵押人可以继续占有和使用抵押物。具体到本案来说，双方当事人签订的典当契约并不要求原告将和平大厦的占有权转移于被告，原告继续占有和使用典当物，被告对此也无异议。从这一点看，双方的协议满足房屋抵押借款合同的特征。
（3）权利义务的内容不同。“房不计租，钱不计息”是房屋典当合同的主要内容。也就是说，典权人使用房屋可以不付房租，出典人使用典金不必支付利息。而在房屋抵押借款合同中，借款人使用借款和贷款人获取利息无疑是合同的目的之所在。本案“典当契约”并没有约定“房不计租，钱不计息”，其主要内容是百货大楼获得款项并依约支付利息。由双方约定的内容分析，双方当事人之间并不存在房屋典当关系，而实际上属于房屋抵押借款关系。
（4）法律后果不同。设定房屋典当关系时，双方可约定典期届满逾期不赎视为绝卖。如未约定，有典期的逾期10年，无典期的经过30年未赎的，则视为绝卖。所谓绝卖，是指典当房屋转归典权人所有，出典人丧失回赎权。而抵押房屋不存在绝卖的问题，《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”因此，即使房屋抵押双方在合铜中约定抵押人到期不偿还债务则抵押房屋归抵押权人所有，这种约定依法也应认定无效。如果合同期满后债务未受清偿，则房屋抵押权人只能取得变卖抵押房屋价款的优先受偿权。
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