核心提示：公元前399年，古希腊哲学家苏格拉底被人诬陷为渎神、腐化和误导青年而被雅典众多法官判为死罪无赦。临刑前，他的朋友克力同借探望之机告诉他可以很容易地从监狱中逃走，并认为遵守这样不公正的审判是迂腐的。但苏格拉底却反问道：越狱就是正当的吗？被不公正地指控并被判决有罪的人逃避法律的制裁就是正当的吗？人有没有一种服从任何法律的义务？ （二）守法精神生成的条件公民的守法精神是公民的人格因素的一个部分，但这并不意味着它是天生就有的。相反地，它是通过灌输（即社会学家所说的社会化）而生成的。守法精神得以生成的条件有两个方面：一是公民主体性意识的具备，二是法律的良法品格。 1．公民的主体性意识 在近代之前，公众是以臣民而非公民的身份存在的。统治者和臣民的关系是一种纵向的主体对客体的主奴关系，而不是近代社会中人们之间横向的主体对主体的平等关系。臣民的身份决定了公众对权力的无条件服从，而无独立的主体性意识。正如梅因所说，在古代，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。”这同时也决定了专制社会下的法律以国家强制力作为实施的后盾，社会公众对法律的遵守主要是出于畏惧国家暴力的制裁。 川岛武宜所强调的主体性意识是建立在西方近代以来的哲学、伦理学不断探索的人际交往关系中的“交互主体性”的基础之上的。在近代思想史上，卢梭全面而深刻地从社会契约的角度，强调了“交互主体性”在近代社会中人们之间交往的核心地位，强调自由与奴役的对立。康德则进一步把“交互主体性”作为近代人类社会关系的原则确立下来。康德说：“人，实则一切有理性者，所以存在，是由于自身是个目的，并不只是这个或那个意志任意利用的工具，因此，无论人的行为是对自己的或是对其他的有理性者的，在他的一切行为上，总要把人认作目的。”人不只是工具，而应看成是目的，这是康德的一条著名的道德律令。这条道德律令要求人们应该将对方看作是与自己具有同样主体资格的人，从而体现交互主体性。近代法律就是对人们之间的这种“交互主体性”的伦理关系的确认，其要获得有效遵守也必须以“交互主体性”伦理关系的确立为前提，而这种伦理关系得以确立的前提则是社会公众主体性意识（或公民意识）的具备。 公民意识是现代国家制度和社会制度得以稳定运行的重要文化价值观念。“正是公民意识的合理性意识、合法性意识和积极守法精神，才使法治理念得以确立和发展。因此，法治理念必然以公民意识为归依。”公民意识反映了公民自身的理性特征———以“交互主体性”为原则处理公民之间的关系。它在公民守法过程中的作用表现在两个方面： 第一，公民主体性意识使公民积极遵守符合社会价值观念的法律。现代法律的实施已经不可能依赖国家的强制，而必须以公民对法律的自觉和积极遵守为前提。“无疑，现代法治之所以呈现出一种内在自觉、普遍有效的理性秩序，除了法律制度内在价值与公民意识的合理性、合法性要求相吻合这一因素外，另一重要因素就是它离不开公民积极守法精神的支撑。”这实际上就是川岛武宜所说的作为守法精神基础的主体性意识的一个方面，即对自身权利的积极追求。宪政体制下所要求的法律必须体现公民的普遍意志，公民意识本身就体现了对这种法律的积极维护和积极遵守。反映社会价值的法律内化为社会公众的自身意识，便获得了受到普遍遵守的合法基础。 第二，公民主体性意识使公民认识到并自觉控制自己作为个体的局限性。对自我权利的主张并不意味着个体自身利益的无限膨胀，相反地，个体必须认识到自身权利主张的社会性，认识到他人和自己一样，也是作为独立的社会主体而存在。这就是川岛武宜所说的主体性意识的另一个方面：对他人权利的尊重。“这是特殊即近代的主体意识在法律世界的反映，近代社会中的人，将其他所有的人作为同自己等质的、同等的主体来认识和承认”。这类似于霍布斯提出的自然法则中的第９条：“无论个人声称他自己有什么样的权利，他都必须允许别人也同样有权如此。”这条法则禁止人们主张自己拥有的权利比允许别人的要多。关于权利主张的社会性问题，黑格尔曾写道：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。” 2．法律的良法品格 如果说公民的主体性意识是生成公民守法精神的主观要件的话，那么法律自身的良法品格则是生成公民守法精神的客观要件。 良法的概念早在亚里士多德的政治理论中就有了较为系统的阐述，其理论核心是如何确立良法的标准。亚里士多德认为，良法的标准可以总结为三点：是为了公共利益而不是为了某一阶级或个人的利益；应该体现人们所珍爱的道德价值（对古希腊而言就是自由）；必须能够维护合理的城邦制度于久远。亚里士多德将良法的概念与道德价值紧密地联系在一起，这为后世的良法理论确立了基本的论调。在西欧中世纪，阿奎那否定恶法的效力，主张“恶法非法”。他说：“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格地和真正地说来就根本不是法律，而宁可说是法律的一种滥用。”自然法理论以某些道德原则作为良法的标准。古典自然法理论认为，良法必须符合自然法，法律的效力来自其合乎道德性；新自然法理论如富勒的程序自然法、德沃金的政治道德以及罗尔斯的社会正义，都被视作法律应当遵循的道德标准。实证分析法学虽然承认法律存在道德上的善恶之分，但否认具有客观普遍意义的良法标准的存在，认为任何价值判断都涉及到主体的价值观念和态度，这不能被客观地证实或确定。但是，二战以来，实证分析法学的这种观点受到了严厉的批判，致使其对待法律与道德的关系的态度也发生了某种调整，如哈特在坚持分析法学的传统———主张法律与道德分离的同时，并不否认法律与道德之间存在着联系，甚至提出法律应该具备“自然法的最低限度的内容”。 综合西方学者对良法理论的研究成果，我们认为良法应该具备以下条件： 第一，良法在价值上必须符合正义的要求。法律是否体现正义是衡量其是否为良法的关键。正义是法律所追求的伦理价值，它要求社会公平地分配权利和义务。罗尔斯在其庞大的正义理论中对正义的原则作了经典的阐释：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；并且（2）依系于地位和职务向所有人开放。”良法对公共利益的体现并不意味着对少数人利益的损害，虽然社会的不平等是一种客观现象，但这种不平等应被安排得“合乎最少受惠者的最大利益”，这表现了罗尔斯对最少受惠者的偏爱。 第二，良法在内容上必须反映客观规律。法律应该反映人与人、人与社会以及人与自然之间发生关系的规律，包括国家政治权力的运行规律；法律运行的规律，即立法、执法、司法、守法和法律监督本身的规定性；人的生理、心理成长与发育的自然和社会规律；市场经济规律；自然合理开发和环境保护的规律等等。 第三，良法在形式上要求立法过程的民主化、法律表达的规范化和法律体系的科学化。霍布斯认为，“良法就是为人民利益所需而又清晰明确的法律”。这表明法律的形式对良法的重要性。立法过程注重公民的广泛参与，使公民的意志在法律中得以表达，其本身就体现了对公民自主性的尊重，这是公民自觉守法的基础。法律表达的规范化要求准确运用法律语言，最大限度地减少歧义的产生。法律体系的科学化要求一国的法律体系应根据本国社会的实际需要在部门门类上完整；每一部门法的各个法律文件协调统一，避免相互之间出现矛盾。法律只有具备了形式上的这些特点，才可能成为促使公民守法精神生成的良法。三、公民守法的限度———公民不服从在西方学者关于公民的守法理由问题的讨论中，涉及到这样一个话题：公民是否具有服从法律的道德义务（normal obligation）？面对恶法，公民是否可以选择不服从？或者说，公民不服从恶法有无正当性？在本文的“引子”中，我们提到了苏格拉底的审判和安提戈涅的悲剧，它们所揭示的主题即在于此。围绕这一主题，西方政治学界和法学界发展出一套名曰“公民不服从”的理论，它标识着公民守法的限度。 （一）公民不服从的涵义 对公民不服从（civil disobedience）的学术考察一般会追溯到美国政治评论家亨利·大卫·梭罗（Henry David Thoreau，1817-1862）。梭罗因抗议美国对墨西哥的侵略战争、美国南方各州的蓄奴制度和印第安人所遭受的悲惨待遇而公然拒绝向美国政府纳税。他主张人的良心高于政府和法律，个人有权不服从违背其良心的法律和命令。印度圣雄甘地借助梭罗的主张领导印度人民反抗英国的殖民统治，倡导非暴力、不合作和和平抵抗运动。然而一直到20世纪50年代中期，美国黑人领袖马丁·路德·金领导的黑人民权运动以及美国因发动越南战争而导致的反战运动爆发时，公民不服从的理念才开始受到学术界的关注和系统的研究。 20世纪中后期以来，对公民不服从进行系统研究的主要有罗尔斯、德沃金等学者，他们从不同角度对这一问题提出了各自独特的见解。 罗尔斯认为，在一个接近正义的社会里，公民不服从存在两种形式：非暴力反抗和良心拒绝。他将非暴力反抗定义为“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。而良心拒绝是指公民基于自己的良知而拒绝服从法律。二者的主要区别是：首先，非暴力反抗是一种群体性的抗法行为，它诉诸共同体的信念；而良心拒绝是单个主体的抗法行为，不是一种诉诸多数人的正义感的请愿形式。其次，非暴力反抗的论据是政治性的，而良心拒绝不是必然建立在政治原则上，它可能建立在那些与宪法秩序不符的宗教原则或其他原则之上。不过，在实际情况中，非暴力反抗和良心拒绝之间并不存在明显的区别，同一行动（或一组行动）可能同时具有这两者的强烈因素。 德沃金将公民不服从称为善良违法。善良违法理论是德沃金权利理论中的重要内容。德沃金认为，不能为了使法律得到实施，就主张对由于良知而违反征兵法和对政府持有不同政见的人应给予与其他违法者一样的惩罚。当公民根据自己信仰或良知认为一个法律或法律的一个方面非正义或不道德时，公民是否享有不服从这些法律的权利，应当根据不同情况予以具体的分析。德沃金将“善良违法”分为三种：涉及整体性的善良违法、涉及正义的善良违法和涉及政策的善良违法。根据善良违法的不同种类，应该有不同的对待态度。 在罗尔斯和德沃金关于公民不服从（或善良违法）的论述中，都将良心拒绝即公民基于自己良知而违反法律的情形归入公民不服从的范围。对此，我们不能赞同。因为基于自己良知而抗法的行为者往往是作为单个主体而存在的。良知的标准难以确定，尤其是在近代以来的价值多元化社会里，任何企图确定一个为所有主体所共同认同的善恶标准的努力都已成为不可能实现的任务。因此，那些以法律与自己良知相悖为由而不遵守法律的单个主体的行为将无法得到其他主体的认同。“由单个个体实践的公民不服从未必能产生多大的效果。他会被当作一个古怪的家伙，对他进行观察比镇压更为有趣。所以，有意义的公民不服从将由一个拥有共同利益的群体来实行。”更为重要的是，如果承认公民以自己良知作为是否遵守法律的判断标准，就难以，甚至不可能“避免公民不服从变成一种具有强烈排他性倾向的、个体的……主观哲学，如果这样的话，任何主体，无论出于何种原因，都可以不服从”。所以，必须区分良心拒绝与公民不服从。公民不服从的主体是组织起来的少数，他们因为法律与自己良知的冲突，为改变或废除法律而结合在一起抗拒这些法律。单个主体的良心拒绝仅仅是形成公民不服从的社会基础，其本身并非公民不服从。由此，我们可以发现，由马丁·路德·金领导的黑人民权运动才是严格意义上的公民不服从，而梭罗因反对战争和奴隶制度而拒绝纳税的单个抗法行为并不是公民不服从的表现。 至此，我们认为，公民不服从应具有以下特征： 第一，公民不服从存在于一个接近正义的社会。所谓“接近正义的社会”，按照罗尔斯的说法，“即是一个就大多数情况来看是组织良好的、不过其间确发生了对正义的严重侵犯的社会”。按照笔者的理解，这实际上是指反对专制、确认平等、接受以保护公民权利为核心的现代法治社会。在专制社会中，社会公众为争取自身权利、反对压迫而抵抗政府及其法律的行为不属于我们在此所讨论的公民不服从。 第二，公民不服从是非暴力的行为。在罗尔斯和德沃金的论述中都强调了这一点。如果公民将自己对法律的不满以暴力的形式表现出来，那么他的行为就等同于一般的违法和犯罪行为。公民不服从否认以野蛮对抗不文明的正当性。既然促使公民不服从的是其内心的良知，使用暴力就会破坏既定的社会关系而伤及无辜，这本身就是对良知的违反。 第三，公民不服从是公开的行为。公民不服从行为必须是公开的、非秘密进行的。它以公众或民意代表为诉求对象，唤醒其内心的正义观念，博取同情，以纠正非正义的现象。 第四，公民不服从是以维护公益、自己良知或信仰为目的，而要求改变某个不正义的法律或政府政策的行为。公民不服从并非是为了获取非法利益或者全盘否定作为整体的法律。 第五，公民不服从是一种集体性的行为。它否定公民个体基于自身良知而擅自抗法的行为。只有许多人的良知达成了共识，形成一个团体的观念，在公共场所公开地非暴力地抗法才是公民不服从。 总之，公民不服从与一般的违法犯罪是不同的。公民不服从是出于法律与公民自身的良知或信仰相违背，坚持自己良知或信仰的动机超过了守法的动机；并且它是公开的、非暴力的、以改变或废除所反对的法律为目的的群体行为。正是由于公民不服从不同于一般的违法犯罪，所以，国家才应当对它们区别对待。 （二）公民不服从的正当性及其条件 1．公民不服从的正当性 从亚里士多德给出的法治的两个要件中可以得知，恶法自古希腊就被宣布为法治的对立面，同时也隐喻着不遵守恶法的正当性。在一个民主法治国家，法制本身为克服不正义的现象提供了多种合法的纠正方式，如言论出版自由、集会游行自由、请愿以及司法救济等等，这为公民表达不满和抗议建立了合法的平台。站在维护法律权威的角度，似乎已经没有理由认为公民以违法的手段表示对法律和政府的不满是正当的。但是，在一定的情况下，公民不服从是必要的，国家对其不能像对待一般的违法行为一样予以法定的制裁。论证公民不服从正当性的理论主要有以下几种： 第一，自然法学说。自然法学派认为，自然法则约束制定法，当制定法违背正义、平等、理性等自然法则时，人们就没有服从制定法的义务。社会契约论在为公民守法提供理论基础的同时，也证明了公民不服从的正当性理由。政府及其法律的合法性须以公众的同意为前提，当法律的形式或内容与公众普遍奉行的道德明显相悖时，政府就违反了社会契约，如果强制公民服从，那么就破坏了社会契约论关于法律的统治应以公民的同意为基础的预设。 第二，民主学说。近代以来，代议制民主在各国普遍得到确立，但是，其本身的缺陷却是客观存在的。公民选举出的少数代表，根据多数决原则通过的法律并不必然代表大多数公民的意志。历史已经证明，无论民主制度设计得多么完善，都无法避免以合法的形式出现的不正义。这种由法律意志与公众意志之间的落差所导致的不正义是产生公民不服从的一个根源。我们不能为了维护法律惩罚不法行为的一贯权威而拒绝承认公民不服从的合理性。 第三，功利主义学说。功利主义以衡量行为的可能结果作为行为人行为选择的标准，其终极目标是促进“最大多数人的最大幸福”。如果公民不服从对“最大多数人的最大幸福”所作的贡献明显大于其所带来的社会危害，那么公民不服从就存在正当性。但是，功利主义学说的问题在于，“最大多数人的最大幸福”的内涵是难以确定的，而且公民不服从往往并不是为了促进“最大多数人的最大幸福”。公民不服从所反抗的某个法律或政府政策往往只侵害了作为少数的群体的利益，而不是大多数人的利益。当然，公民不服从行为的发起者可以是利益受到侵害的作为少数的群体，也可以是基于自身良知或信仰而反对这种侵害的多数群体。 除了我们在此所讨论的自然法学说、民主学说和功利主义学说外，有些德国学者还认为宪法的基本权利规定也可以证明公民不服从的正当性。如德国前联邦宪法法院法官Willi Geiger诉诸宪法的“人权维护条款”；反核与环保运动者诉诸“良心自由条款”；哥廷根大学法理学教授Ralf Dreier诉诸“意见发表与集会游行自由”等。我们认为，这种试图以诉诸实在法为公民不服从寻找合法渊源的论证方式本身就是违反公民不服从的特征的。公民不服从本身是一种违法行为，即于法（实证法）无据的行为。这一特征决定了公民不服从不能在法律上证明是正当的。 有学者认为，公民不服从不能正当化的一个主要原因就是它会鼓励人们拒绝遵守其他的法律。对此，拉兹给予了反驳。他认为，一个人的违法行为得不到法律制裁虽然会对他人产生不良影响，使他人增加相信违法不会被惩罚的信心，但这种影响不应被过分夸大。反之，一个人服从法律的态度确实会影响着他人，但也很难说这种影响就足以确立个人负有服从法律的义务。就是说，一个人的违法行为没有受到惩罚，并不必然会鼓励他人违法；同样，一个人的守法行为也不必然会成为他人行为的模范。 2．公民不服从正当性的条件 主张公民不服从具有正当性，并不意味着只要法律或政府政策与社会正义或公民良知相冲突，公民就可以做出不服从的行为。罗尔斯认为，只有在具备以下三个条件的情况下，公民不服从才具有正当性。 第一，公民所抗议的法律本身是实质性的、明显的不正义。判断一项法律是否如此不正义是困难的，但是我们可以比较容易地判断一项法律是否破坏了公民的基本自由。例如，“当某些少数被剥夺了选举权、参政权、财产权和迁徙权时，或者当某些宗教团体受压制且另一些宗教团体被否认有各种机会时，这些不正义对所有人都是很明显的。” 第二，不服从行为必须被证明是为达到目的所必需的手段。即通常的、由民主制度所提供的合法救济手段如陈情、示威、起诉等已被诚意地使用过并被证明无效时，才能选择公民不服从。当然，这些合法手段可以重复使用，但只要对其使用的经验证明这些合法的抗议途径已经无法促使政府或改变或废除被抗议的法律或政府政策时，就可以认为公民不服从的手段是必需的。 第三，行为者必须能确保不服从所导致的后果不会严重危害整个社会的法律秩序。罗尔斯担心数个遭受不公平待遇的团体或数目过多的公民同时以不服从的行为抗议法律将会因为规模过大而引起无法估计的社会秩序的混乱，因此，他建议不同团体或大多数公民通过协商，由一个领导中心来制约不服从行为，限制不服从行为对社会秩序所带来的不利影响。 最后，罗尔斯认为，在某些特殊情况下，即便具备了以上三个条件，公民也不能行使不服从行为。“我们可能只是在我们的权利范围内行动，但如果我们的行动仅仅有助于引起与多数的紧张关系的话，那么这一行动就是不明智的。” 有人认为，只有在公民不服从的参加者自愿接受惩罚的前提下，才能赋予公民不服从以正当性。如美国参议员Philip A. Hart曾说过：“我对于不服从者的任何容忍，都要看他是否自愿接受法律加之于他的一切惩罚。”但我们认为，政府区分一般违法犯罪与公民不服从的表现，就是惩罚与不惩罚的不同。在承认公民不服从具有正当性的情形下又给予其法律制裁，就意味着人为地增加正义事业的代价，这本身就是不正义的。是否自愿接受惩罚并不是判断一个人是否尊重法律的标准，公民不服从的参加者拒绝接受法律的制裁也不意味着其对法律的蔑视。正如Marshall Cohen所说，接受惩罚以证明违法行为的正当性的观念，不是来自于公民不服从的传统。在刑事法领域中，这一原则是如此的荒谬。它不加思量地相信，只要一个人自愿接受惩罚，谋杀、强奸、纵火都可以被证明为合法。 研究公民不服从正当性的条件是为了限制对公民不服从的滥用，以引导公民理性地对待一项坏的法律。毕竟，公民不服从是会产生一定的负作用的。这正如潘恩所说：“对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律的肆意违犯。”分别摘自《法学评论》2003年第6期、2004年第1期 （原文共有71个注释，转载时省略。）
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