根据《劳动合同法》第二条规定,“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法”。该条明确了适《劳动合同法》的前提有三:用人单位、劳动者主体适格,在建立劳动关系基础上为订立、终止劳动合同等法律行为。刘某已经退休,故其作为劳动者的主体条件不能适格,无法通过订立劳动合同与某乙公司建立劳动关系,虽有合同亦只能确认劳务关系。
此外,原劳动和社会保障部《对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》规定,用人单位聘用离退休人员的,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务,离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条(该条规定经济补偿的适用条件)执行。该条款确认了离退休人员聘用协议的合法性,但也排除了作为劳务关系当事人的离退休人员主张经济补偿的法律依据。由于刘某不能与某乙公司建立劳动关系,其要求支付经济补偿的主张也不具备劳动关系行为上的可诉性,因而应不予支持。
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