怎么判断侵权行为
现在经常有比如说转载cos照片之类的行为要经过CN同意嘛，不然就是侵权。而且在同人圈，好像只要没有经过作者同意的转载或者画相关的画或者刻橡皮章都被说为侵权行为。但是侵权难道不应该是将原作品用于商业方面使自己获利的行为吗？这种完全没有和商业扯上关系也没有获得利益只是自己玩一玩的也应该被叫侵权？
判定是否侵犯了知识产权可以看是否主观意识，是否以经营为目的，情节严重的构成犯罪，侵犯知识产权罪是指违反知识产权保护法规，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。侵犯知识产权罪包括：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标、侵犯知识产权罪的商品罪、非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪；侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪；假冒专利罪；侵犯商业秘密罪。知识产权是人类创造性劳动的智力成果，包括专利权 、商标权、著作权等。
侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。
行为人由于过错侵害人身、财产和其他合法权益，依法应承担民事责任的不法行为，以及依照法律特殊规定应当承担民事责任的其他侵害行为。
“一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。”
构成要素， 即：过错、行为不法、损害事实。是否是侵权行为，则看必要构成要件上。侵权行为“要件”应是所有侵权行为必不可少的条件。只有当缺少这一条件就不能构成侵权行为时， 才能够称为“要件”， 否则， 就不能称为“要件”。当某一条件仅仅是构成某一类侵权行为的必要条件， 而不是所有侵权行为中的必要条件时， 这样的条件也不应该作为侵权行为概念的“要件”。
过错、违法、损害事实， 在一定情况下， 不一定是侵权行为的构成要件。“任何运动形式， 其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾， 就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”侵权行为之所以多种多样、千姿百态， 就是因为每一种侵权行为都有其本身的特殊性。这种特殊性的形成， 在于其所处的时间、地点和条件的不同， 一切都是以一定的时间地点条件为转移的。有时， 一个行为本身即可构成侵权， 而不必再有其他条件， 如假冒他人驰名商标行为。有时仅仅一个行为尚不能确定其是否构成侵权行为， 还需要其它条件来配合。如甲与乙口角， 甲恼恨之下， 持棍棒追打乙， 因乙跑得快， 甲未能打着。甲虽然有明显伤害乙的行为故意， 但因未能给乙的人身或者财产造成损害， 故不构成侵权行为。该种情况下， 甲的侵权行为的构成则需要两个条件：故意的行为和该行为给乙造成的损害事实。如果将这两种不同类型的侵权行为， 硬要套进三要件四要件的框框， 显然是不现实的。
侵权行为的界定：行为人侵害法律所确认和保护的他人合法权益的行为。这一概念之下所包含的种概念有：有过错的侵权行为与无过错的侵权行为； 违法行为造成的侵权行为与合法行为造成的侵权行为； 侵害人身权的侵权行为与侵害财产权的侵权行为； 有损害事实的侵权行为与无损害事实的侵权行为等。
本回答被网友采纳1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。
2、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为 .这种行为在理论上也称为"反向假冒 "行为。
3、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。结合《商标法》第56条第3款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任 .因此，这种形式的商标侵权行为是需要销售者主观明知为要件的。
4、伪造或擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。须注意的是，这种侵权行为是商标标识的侵权行为，包括"制造"和"销售"两种行为。
5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。
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侵权行为的归责原则,是在对侵权行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究及免除过程中所依照的原则。它体现了立法者的价值取向,是法律功能与目标的最终实现。归责原则亦是据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素,是贯穿于侵权行为法之中并对侵权行为法规范起着统帅作用的立法指导方针,是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。
二、民事侵权行为归责原则的分类
关于我国民事侵权行为的归责原则体系,理论界存在较大争议,主要观点有以下几种。
（一）一元论:认为侵权行为的归责原则只有一种,即过错责任原则。主张该观点的有中国政法大学王卫国教授、张佩霖教授。
（二）二元论:认为侵权行为规则原则有两种,即过错责任原则与无过错责任原则。主张该观点的有中国政法大学米健教授、中国人民大学张新宝教授等。
（三）三元论:该观点认为过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则和公平责任原则共同构成侵权行为法的归责原则体系。
三、归责责任原则的具体内容
（一）过错责任原则
1、确定行为标准
过错责任原则对致害行为进行社会评价,区分哪些行为应受责难,哪些行为可以被法律所宽宥。通过对行为人行为的违法性、非道德性确立价值评断标准,人们就可以依此来指导自己的行为,从而“趋利避害”。
2、预防损害的发生
对过错行为的制裁,意味着法律要求行为人应当尽到合理的注意,像一个谨慎、勤勉、细心的人那样,努力采取各种措施防止损害的发生。过错责任把过错程度作为确定责任范围的依据,要求人们选择更合理的行为,以避免不利的后果。通过对过错行为人的教育和惩戒,该原则能够有效防止损害的发生。
（二）过错推定原则
“所谓过错推定原则,是指在使用过错责任原则的前提下,在某些特殊的场合,由损害事实本身推定行为人有过错,从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任,并据此确定过错行为人赔偿责任的归责原则。”
加强对原告的保护过错责任原则要求致害人主观上存在过错,而在一些场合,要求受害人证明致害人有过错十分困难。相反,致害人更易采集到证据,其自己证明自己无过错要比受害人证明其有过错更容易,所以法律设定由致害人证明自己无过错。这样就补救了受害人的不利地位,增加了受害人获得赔偿的可能性。
注重对被告的保护过错推定原则虽实行举证责任倒置,却并不意味着受害人不承担任何举证责任。相反,除了不必证明致害人主观上存在过错,受害人仍须对损害事实,行为的违法性以及因果关系承担举证责任。只有在受害人能够证明有损害事实和因果关系,且致害人不能证明自己无过错的情况下,致害人才承担责任,上述条件缺一不可。
（三）无过错责任原则
1、含义及产生的历史背景
“无过错责任原则,是指在法律有特别规定的情况下,以已经发生的损害结果为价值判断标准,由与该损害结果有因果关系的行为人,不问其有无过错,都要承担侵权赔偿责任的归责原则。”
2、构成要件
（1）损害事实的客观存在损害事实是责任承担的基础。没有损害事实,自然不存在赔偿,更无需承担责任。
（2）侵权行为的法定性没有法律条款的明文规定,不能构成无过错责任。同时,没有法定的免责事由亦不能免责。
（3）侵权行为与损害事实之间存在因果关系因果关系是无过错责任成立的核心要件,包括致害行为或者致害人占有、管理或者控制下的他人的行为或物件与损害结果之间具有因果关系。
（4）责任的承担不以行为人是否具有过错为依据责任承担不考虑行为人是否有过错,责任认定时无需受害人对行为人具有过错进行证明,行为人也无需对自己没有过错提供证据,即使行为能够证明自己没有过错也要承担责任。这一点与都是以过错作为判定承担责任与否的最终条件的过错责任原则与过错推定原则有着本质区别。
3、特点
（1）适用条件和免责事由均有法律明确规定
（2）基本价值判断标准是损害的存在无过错责任的价值判断标准,是已经发生的损害事实,有损害,则有责任,无损害,则无责任。该原则加重了行为人的责任,使受害人的损失更容易得到补偿。
（3）责任构成的决定要素是损害结果与致害行为之间具有因果关系在适用无过错责任原则的情况下,决定责任构成的基本要件是因果关系。当损害后果和致害行为之间具有因果关系时,即可成立侵权责任。亦即“有因果关系有责任,无因果关系则无责任”。
（4）具有最高赔偿限额与限制赔偿范围无过错责任原则中,责任确定主要从受害人损害程度来考虑,这种责任往往规定有最高赔偿限额或限制赔偿范围。法律作出这种规定的目的在于适当限制无过错责任承担者的责任程度,减轻他们的负担。
（5）受害人对致害人主观上是否存在过错不负举证责任,致害人也不能以主观上不存在过错主张免责受害人在主张权利时,对致害人主观上有无过错不负举证责任。致害人也不能以自己没有过错为由而主张免责,法院也无需对是否存在过错问题作出判断。
4、无过错责任原则与过错推定责任原则的区别（1）设立的初衷不同无过错责任原则的立法思想,在于对不幸损害的合理分配,并以保险制度和损失分担制度实现损害分配的社会化,因此无过错责任不具有制裁不法行为并预防不法行为发生的作用。过错推定责任的立法思想在于对加害行为的非难,仍以过错作为确立责任的最终要件,保持了教育和预防的作用。
（2）适用范围不同过错责任原则和过错推定责任原则的适用均以法律的明确规定为依据,但二者的适用范围不同。
（3）责任的构成要件不同无过错责任原则的构成要件是行为法定、损害事实及因果关系。过错推定责任的构成要件是行为的违法性、主观过错、损害事实及因果关系。前者的核心要件事损害事实及因果关系,后者的核心要件是行为人主观上有过错,两者截然不同。
（4）举证责任不同无过错责任原则中,适用的举证原则是“谁主张,谁举证”,受害人无需对致害人的过错举证,但须对致害行为和损害结果之间存在因果关系举证。适用过错推定责任原则,实行“举证责任倒置”的举证方式,致害人必须证明自己主观上无过错,否则应承担责任,但在责任构成的其他方面,受害人仍负有举证义务。
（5）抗辩事由不同适用无过错责任原则时,只承认不可抗力和受害人重大过错作为其法定抗辩事由,不承认受害人的一般过失和意外事件作为其抗辩事由。适用过错推定原则时,由于采取了举证责任倒置的方式,致害人只要举证证明自己没有过错就可不承担责任,法律对致害人的抗辩事由没有任何限制。
（6）承担责任时的赔偿范围不同无过错责任原则中,行为人不可能承担全部的赔偿责任,往往只是限额赔偿,具有补偿性。过错推定责任中,基于过错的行为人承担的是全部责任。
（四）公平责任原则
1、含义及其构成要件
“公平责任原则,是指当事人双方对损害的发生都没有过错,根据公平的观念,在考虑实际情况的基础上,由双方分摊损失的原则。公平责任原则是民法公平原则在侵权责任领域的直接适用和体现,是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的。”中国论文服务网是学生经济论文快速写作，管理职称论文发表，管理论文范文参考首选网站。
（1）双方当事人均没有过错。
（2）不符合法定的无过错责任之要件。
（3）行为人的行为与损害结果没有因果关系。
（4）法律有原则性规定。
2、适用
（1）紧急避险造成的损害（《侵权责任法》第31条,《民法通则》第129条）。
（2）无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害,监护人尽了监护责任（《侵权责任法》第32条第1款,《民法通则》第133条）。
（3）完全民事行为能力人暂时失去意识或控制致人损害且无过错（《侵权责任法》第33条第1款）。
（4）未经许可进入高度危险作业区或高度危险物存放区,管理人已采取安全措施并尽警示义务的致损行为（《侵权责任法》第76条）
。
四、结束语
我国侵权行为法的归责原则体系包括三种归责原则:一是适用最为广泛的最为基础性的过错责任原则。过错推定原则是过错责任原则的发展,是过错责任原则在实践中的具体运用。二是主要适应现代化大工业生产而出现的无过错责任原则。