法与道德属于上层建筑�SUPERSTRUCTURE 的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。
一、道德与法律的学理含义：
（一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
（二）与道德密切相关的法律的含义。
没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
结合中国国情，我国法律与道德的现状：
1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。
4.道德的状况制约立法的发展。
5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
6.道德有助于弥补法律调整的真空。
7.法必须以道德作为价值基础。
8.法是传播道德的有效手段。
二、道德与法律的辩证关系
（一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。
4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
（二）道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：
1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。〔1〕法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
道德呼呼大睡之际正是它生气盎然之时
——尼采：人性，太人性了
道德与法的源头都可以溯及到原始社会的习惯风俗，在拉丁文中，道德即为风俗解，而法则蜕变于古代习惯法，可以说他们是一对孪生兄弟。因此在法作为强制性的行为规范最终弃道德而去时，早期的法哲学家们多惋惜不已，于是往往在自己的文章中把道德标准当作法的最高标准，把道德观念当作法的最高原则，以为这样一来，可以使法与道德合二为一。然而他们最终发觉，把法与道德混为一谈不仅没起什么大的作用，反而增加了实践操作的难度，臂如一个人出于道德观念而违法后怎么解决。于是许多法学家开始重视实证精神，甚至像凯尔森一类的学者提出“纯粹法学”，“纯粹”就是指研究法学时，不掺杂道德伦理的价值判断，把道德和法律完全的分开。
这种趋势一直持续到20世纪之后才开始有了改变，如同中国历经千年的道德人治后开始把目标转向法治一样，西方法学又开始更多的从伦理性角度对当代法治的一系列问题进行反思。可以预见，法与道德在很长时间内都会保持一种若即若离的状态。中国在实施法治的同时，注重对道德的建设，这一思路无疑是正确的，在法治没有完全“具体化”时，道德的约束力对维持人们之间的均衡秩序显得尤为重要。
问题的关键就在于这种道德的作用不能被无限夸大，不能“泛道德化”。在当前中国法治最紧迫需要探讨的权力制约问题上，如何处理法与道德的关系在一定程度上体现了对我国法与道德关系发展的思考方向。
从两个比较熟悉的词语说起：一是反腐倡廉，一是职业道德。反腐倡廉的口号喊了多年，可是却陷入了越腐越喊，越喊越腐的怪圈，其中自然免不了形式主义的因素，但就其实质在于它反映了一种法律道德化的思路。法律道德化的实质是由他力约束转向自我约束，由法律约束转向道德约束。腐败与廉洁本身是一对反义词，不腐即廉，不廉即腐，二者之间并不存在中间的模糊地带，既然腐是不允许的那么廉怎么只能是提倡呢，它应该成为对各级官员的基本要求。在法律上，提倡意味着不强制，倡廉就如同提倡晚婚一样，含义就是不晚婚也可以。换句话说，廉洁已经从法律的强制要求下降为个人的道德义务。这也难怪许多善良的老百姓把自己应有的权利当成一种恩赐；而政府官员则把应尽的义务当作一种施舍，在不经意间主仆的地位调换了。
另一种思路是道德的法律化，也就是将道德里的一部分基本要求制定成明确的法律法规，成为一种“职业道德”。在各个行业都有这种道德法律的现象，教师有教师法、医生有医生职业道德法、律师有律师法，这样将道德要求融入具体的法则之后，变得明朗且易于操作。把这种职业道德立法的思考扩展开来，我们发现，许多现实中的道德标准都能在法律中得到体现：诚信原则，公序良俗原则，还有不能损人利已，也成为权利不得滥用原则进入法律明文之中。现在最缺乏的就是将政府官员的政治道德法律化，这要求我们转变对政府官员是否道德的评判标准，一个恪尽职责、遵纪守法的官员就是一个有道德的人；一个即使是天天穿补丁衣服，天天粗茶淡饭的清官，一旦他轻视法律，突破了法律对他的权限设定或是没有按法律规定程序行事，他就是一个没有道德，起码是没有政治道德的人。当然，这里的法是包含了道德约束的法，克林顿的绯闻移到中国，顶多是个人作风问题，可能涉及党纪，却不牵动国法。但美国人却抓住不放，不在于中国人的宽容和美国人的斤斤计较，而在于美国早在1978年就通过了《从政道德法》。其他西方国家，如加拿大有《道德法典》、德国有《官员法》、法国有《公务员总章程》，他们的共同之处在于把每个官员都不看作完人，都看作没有自制力的人，依靠法律而不是其他人约束自己的行为。这样一来，变成了“必须道德”，法治的底线被大大抬高了。
道德与法的关系可以说是剪不断、理还乱，很多人试图对二者进行明确的划分但都未能成功。康德有一个著名的“康氏定理”，认为道德主内，管内心思想，法律主外，管外部关系。这样划分过于机械，法律也可以担起引导思想的责任，但道德深埋于心难以用之以为法治社会的根本治理模式却是显而易见的。我们最终选择法治，是因为我们相信稳定明朗的法律比虚幻莫测的道德可靠得多；以法律的他治也远比以道德的自治管用得多。
近世大学者王国维在其《人间词话》中有句名言：“有有我之境，有无我之境。”原以为此话只是针对诗词创作说的，现在忽然发觉还有更深广的寓意。原来道德话语和法律话语也存在着“有我之境”与“无我之境”的分别。道德话语一定要在有我之境时，才能收喻人之效，法律话语一定要在无我之境时，方能公平。道德话语不可无条件地当作法律话语来说，法律话语也不能随意地拿到道德语境下去说。也就是说，有我之境和无我之境不可随意混淆，二者一旦错乱，便可能产生负面的、消极的后果，甚至酿成祸患，贻害无穷。
读过《红楼梦》的人，大概会记得贾蓉转述的那句民谚“脏唐臭汉”。这“脏唐”之脏，第一个脏在李渊身上，第二个就脏在唐太宗身上，而且是子过其父，脏乎其脏。接下去的20个皇帝，又有哪个洁净呢？
或问，《贞观政要》是正牌史家撰述的正经史书，不是野史小说，怎会与史实有那么大的反差呢？平心而论，这倒不能全怪吴兢。李世民不比庸常之君，他并不满足于打天下，坐江山，还有救世匡俗、挽回道德人心的壮志雄心。你看他登基伊始，便信誓旦旦地宣告要“专以仁义诚信为治，望革近代之浇薄”。做臣子的，哪个不期盼遇上个圣明的君父呢？吴兢绝非阿谀邀宠的小人，他编撰此书的目的，原是要为后来的人君树立效法的榜样，碰巧李世民确有其英雄光彩的一面，于是便刻意将另一面给忽略了。
做民众的道德老师
李世民和吴兢大概都没有料到，无论从道德语境还是法律语境上说，由官府做民众的道德老师，不特起不到惩恶劝善的作用，恐怕还会适得其反。
儒家经典《大学》说：“其所令反其所好，而民不从。是故君子有诸己而后求诸人，无诸己而后非诸人。所藏乎身不恕，而能喻诸人者，未之有也。”这段话，李世民本人也很熟悉，但还是明知而故为。他声言要拯救道德，仪范天下，肯定是心有余而力不足。在他身上，道德瑕疵实在是太多了，做个反面教员绰绰有余。后人非要让他担负起那样的重任，也是“爱之适所以害之”。
用纯正的儒家价值标尺衡量一下，唐太宗不要说是“圣”了，连“仁”都算不上。宋代大儒张载就说过：“唐太宗虽英明，亦不可谓之仁主。”这话还是很客气的。史书上飘忽闪烁的“玄武门之变”，若站在儒家道德立场上看将去，活脱脱就是一出逼父、弑兄、屠弟，抢班夺权的连台大戏。老实不客气地说，李世民不是什么圣王英主，而是不忠不孝的乱臣贼子。
若说李世民内心中一点善端都没有，那也不合实情。你看他在夺权当政以后，相当长的一段时间里，确实是招贤纳谏，广事宣讲仁义诚信之道。《贞观政要》收录的这方面的言行很多，不可能全是无中生有，虚捏出来的；也不能说，他只是唱唱高调，故作姿态。探其用心，未必不是想弥补逼父弑兄的道德亏缺，扭转玄武门之变给臣民留下的负面印象，期望李唐王朝在他身后能够长治久安。为此，李世民特别注意教育子孙尽忠尽孝，这也是预警效尤，严防自己的身影在后代重现。
李世民的“报应”
可他没有料到，到了他儿子这一代，又发生了差不多完全相同的悲剧。他的两个儿子，先立为太子的长子承乾、四子魏王泰，硬是不遵教诲，偏偏要学他的榜样，争夺储位，被他或废或贬，幽愤而死。第三子吴王恪“有文武才”，号称是太宗诸子中最贤者之一，也在他死后不久被冤杀。
有学者说：“这又好像是‘自然’对他从前谋杀一哥一弟的报应。”更有甚者，他后立的太子，第九子李治，也就是后来的唐高宗，向称“仁懦”，没承想坐上皇帝宝座后未久，便娶了他曾经宠幸过的武则天，后竟立其为皇后，险些断送了大唐江山。这或许又是对他纳弟妇、收同宗兄弟妻的报应。若再看得远一些，武氏之乱、天宝之祸，恐怕也与他自己的样板效应不无关联。清人赵翼说：
报应之说本来虚无缥缈，但也有不能不信的。李渊最初任晋阳留守时，宫监裴寂暗中送宫女供其享乐。后来李世民起兵，就让裴寂拿此事威胁李渊，说二郎举义旗，就是怕你奸占宫女事发，落个满门抄斩之罪。可见李渊的太原起兵，起因是为了女色。后来李世民杀了自己的弟弟元吉，又霸占元吉之妻为妃。庐江王李瑷以谋反被杀，他的妃子也被世民收用。这两代开国之君，都是为了女色纵欲。谁能想到，贞观末年已被太宗占有的武则天，后来当了政，差不多杀光了皇室子孙。李唐宫廷内部的性乱丑闻，传为千载笑柄。接下来的韦皇后也是秽声流闻，与她私通的武三思，更将其丑行张榜公布于天津桥。不久她又与安乐公主毒弑唐中宗，宫闱女祸，至此达到高峰。待到唐玄宗平定宫廷内乱，实现了开元之治，老百姓算是过了几天吃饱穿暖的日子，可又让杨贵妃给破坏了。虽然安史之变，不完全是宠爱女色惹的祸，但追根溯源，还是脱不开骄奢淫逸的干系。不过，以女色发迹的，还会因女色而败亡。这就叫“君以此始，亦以此终”。难道这还不是天道报应的最明显的例证嘛！
原初儒家“律己严，待人宽”的道德话语
孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正？”又说：“其身正，不令而从；其身不正，虽令不从。”以往人们大多是从无我之境上理解这些话，因此便得出了孔子乃至儒家都主张人治的结论，自是很大的误解。其实孔子的这番话乃有我之境的道德话语，并非无我之境的法律话语，其用意无非是激励那些执掌政柄的人，在道德上严格要求自己，率先垂范，以身作则。
当然，道德话语绝非没有治人、律他之效。但道德话语的治人和律他，是间接的、非强制性的，是通过唤起他人内心的良知共鸣，形成道德自觉，并起而在行动上响应来实现的。这其中的道理说来也简单，因为道德的力量，归根结底不是外在的压服；而是内在的精神征服。因此只能像孟子说的那样：“爱人不亲，反其仁；治人不治，反其智；礼人不答，反其敬。行有不得者皆反求诸己，其身正而天下归之。”
孔孟等原初儒家的话语大都存在着有我与无我的语境差别，必须审慎甄别，方不致酿成淆乱。
东汉时，有个叫赵宣的人，葬亲后不封墓道，在墓道中居住二十多年服孝，博得了“乡邑称孝”的靓名，“州郡数礼请之”，他还故作推脱。郡守陈蕃亲自登门求见，方知道他在服丧期间居然养了5个儿子，戳穿了骗局。陈蕃大怒，将赵宣治了罪。这是《后汉书》里记载的一则真实故事，人们常常用这个故事来揭露儒家礼教的虚伪，恨屋及乌，连孝悌还算不算得一种美德，似乎也令人质疑了。其实赵宣的闹剧或者说悲剧，不能全怪他本人，主要应归咎于当时官府的官吏选拔制度——举孝廉，该制度事实上将本属道德话语的服丧惯习，转化为法律话语的硬性规范。人们为了当官，便花样翻新地表演各种虚情假意的孝行闹剧。因此，与其迁怒于礼教，倒不如归责于道德话语与法律话语的错乱更为恰当。
三纲之说的入律
似此由有我之境的道德话语，转化为无我之境的法律话语造成的是非混淆，举不胜举，最严重的莫过于三纲之说的入律了。
汉儒发挥韩非子思想而形成的三纲学说，本是有我之境的道德话语，是以臣、子、妻为“我”这个特定的主体说的，是臣、子、妻自律、律己的道德信条，而不是治人、律他的法律话语。贺麟先生对此有过深刻的阐释。他说从五伦到三纲是必然的发展，否则社会关系就不能稳定。然而当三纲之说由道德转换为法律后，便成了掌握在君、父、夫手中的利刃，等于是单方面赋予了他们要求于臣、子、妻的法定权利。于是便形成了谭嗣同所描述的：“数千年来，三纲五伦之惨祸烈毒，由是酷焉矣。君以名桎臣，官以名轭民，父以名压子，夫以名困妻，兄弟朋友各挟一名以相抗拒，而仁尚有少存焉者，得乎？然而仁之乱于名也，亦其势自然也。中国积以威刑箝制天下，则不得不广立名为箝制之器。”
其实所谓“君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡”，“男可重婚，女无再适”，都是君、父、夫的一厢情愿之词，是强加于臣、子、妻的法律话语，与孔孟“律己严，待人宽”的道德伦理思想大相径庭。孔子说：“躬自厚而薄责于人。”用今天的话说就是：“从我做起”，多提高自己，少指责别人；“不要只拿马克思主义的镜子照别人，而不照自己”；“要先做、多做自我批评，后批评、少批评、最好是不批评别人”。这是儒家的修己治人纲领。依此纲领，君、父、夫根本就不应该苛责于臣、子、妻，要求臣死子亡本身就是不道德的，就是不仁。《大学》说：“为人君，止于仁……为人父，止于慈；与国人交，止于信。”程颐，也就是那个因提出“饿死事极小，失节事极大”而广遭非议的小程伊川，就反对单方面要求妇女守节。
法律的儒家化，扭曲了原初儒家的本意
不幸的是，自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化。道德话语与法律话语的淆乱，愈演愈烈，这不仅大大扭曲了孔孟之道的本意，也导致了严重的社会逆反心理。号称“竹林七贤”之首的阮籍，就是其中的典型。据史书记载，阮籍是个真正的孝子。他母亲去世时，他正在下棋，听到丧讯却故意不停下来。待到葬母时，他又故意“食一蒸豚，饮斗酒”，至“呕血数斗”。钱穆先生说，阮籍是真心实意的孝子，他不肯遵守儒礼，是因为“痛恶当时那些假孝子，外守丧礼，而内心不戚”。他不肯“与世同污，所以故意吃酒吃肉，不遵服制。其实他内心非常哀痛，并非凉薄不孝”。阮籍的做法显然是出于对儒礼的误解。他不知道，“儒家‘丧忌酒肉’正恐悲来伤胃。阮籍就吃了这亏，一时悲从中来，正因吃了酒肉，遂致呕出血来。此乃因不遵礼而毁身伤性……不知儒家之礼，正为大忠大孝之人而设。”
孔子称赞他的学生里颜渊最好学，其表现是“不迁怒，不二过”。阮籍之辈迁怒于孔孟，看来还是学业不精所致。
道德话语不可随意转换成法律话语，并不是说道德话语不能转换为法律话语，而是说不可无条件地、随随便便地转换。转换必先满足一定的条件，法律才能显得公平，才能获得人们的普遍尊重和奉行。这其中最打紧的，就是要将有我之境转换为无我之境。
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