或引渡或起诉原则的与普遍性管辖的关系

Question

如题所述

Answer 1

或引渡或起诉原则与普遍管辖原则的联系与区别 ：

密切联系 ：
第一，都与一国的域外管辖权有关联。前者是一种解决国家之间涉外案件管辖权竞合的重要措施；后者是和属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则相并立的一种国家域外管辖权原则。
第二，都是以国际司法合作为基础的重要原则。具体来说，前者本身就是国际司法合作的重要方式之一；后者以国际司法合作为其有效运行的基础。 　　第三，最终目的都是为了防止出现严重犯罪而不受处罚的情况，保证严重违反国际法的犯罪必受刑事制裁。

区别之处 ：
第一，两者适用对象不完全相同。“或引渡或起诉”原则在一定条件下也可以适用于一国内的犯罪。普遍管辖只是对于某些严重危及整个国际社会或者绝大多数国家利益并已经以国际公约明确禁止的罪行的普遍性管辖。
第二，在同时规定普遍管辖原则和“或引渡或起诉”原则的公约中，这两个原则是被分别规定的。例如《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第2款规定了普遍管辖原则，第7条又规定了“或引渡或起诉”原则。虽然表述上很相似，但是公约仍然选择将二者分开规定。

国际刑法公约在刑事管辖权确立的问题上，可分为两种：
一是只有与犯罪行为有利害关系的特定国家才负有刑事管辖权的义务；即属地原则管辖、属人原则管辖和保护主义管辖。
二是犯罪行为侵害了国际社会的共同利益，故不考虑犯罪地点、犯罪人国籍等因素，赋予所有国家追诉犯罪的义务。
当今社会和平和安全成为人类永恒的主题，这就是普遍管辖权的理念。普遍管辖在理论上也被认为是起源于格老秀斯“或引渡或惩罚”的思想，因此“或引渡或起诉”原则常被视为普遍管辖权原则理论框架内的制度或者被与普遍管辖权原则等同看待。“或引渡或起诉”作为一国拒绝引渡请求后的补救措施与普遍管辖权有着密切联系，二者在内容上确实有交叉；在含义上以及原则适用上仍有必要区分。对“或引渡或起诉”原则与普遍刑事管辖权概念进行明确区分也是国际社会的普遍主张。

Answer 2

普遍管辖（universal jurisdiction）是国家管辖原则的一种。惩治危害全人类利益的犯罪行为是国际刑法公约的主要目标，正是基于这一法理基础，许多国际刑法公约为缔约国设定了对某些犯罪的普遍管辖。关于普遍管辖原则与“或引渡或起诉”原则的关系，我国学者认为，它实际上要解决的是管辖权的冲突问题。普遍性管辖原则要求每个有关国际条约的缔约国遵守“或引渡或起诉”原则，它是有关的被请求国在不引渡的情况下的一项义务。不引渡是实行普遍管辖原则的前提条件之一，也就是说，引渡所代表的刑事管辖权比普遍管辖优先适用。[4]按照笔者的理解，这一观点主要包括了两方面的含义：1．在“或引渡或起诉”规范的内部，引渡义务的确定先于起诉义务，这一点目前在学术界存在争议（下文详述）；2．“或引渡或起诉”原则体现了普遍管辖相对于属地管辖权、属人管辖权的补充性。引渡的请求国享有属地、属人等管辖权，因此它可以向罪犯的实际控制国提出引渡请求，而当引渡的被请求国基于缺乏条约关系等理由而拒绝引渡时，它也应对该罪犯实施管辖，这种管辖权即为普遍性管辖权。
在国际刑法公约中，“或引渡或起诉”原则如果与普遍管辖相并存，那么就意味着这种普遍管辖是辅助性或补充性的。因为如果所有缔约国都对国际犯罪具有管辖权以及管辖义务的话，每个国家都有义务和权利对国际犯罪进行管辖（起诉），而不存在“引渡”与“起诉”的相互选择或引渡的优先适用性。正是由于“引渡”义务的存在，使得国际刑法公约中的普遍管辖权与其他管辖权的关系变得复杂。但是，并不是所有的国际刑法公约或国际刑法条款都将普遍管辖原则与“或引渡或起诉”原则相互并列。例如《联合国海洋法公约》关于海盗罪的第105条规定：在公海上或任何国家管辖范围以外的地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机，扣押国的法院可判定应处的刑罚。它没有按照扣押国与海盗罪的联系而对扣押国进行类型的划分，并以此要求某些扣押国向其他国家承担引渡的义务。这使得《联合国海洋法公约》关于海盗罪的普遍性管辖权具有“纯粹”的普遍性质，而与《海牙公约》的管辖权种类明显不同。
“或引渡或起诉”与普遍管辖不完全是重叠适用的关系，两者在适用范围上存在着交叉。一方面，“或引渡或起诉”原则同时指向引渡和起诉这两种刑事司法行为，其中包含了缔约国的引渡义务，而普遍性管辖仅仅涉及缔约国起诉罪犯的义务。另一方面，在某些情况下，缔约国的普遍性管辖义务并不依赖于“或引渡或起诉”原则得以实现。即使普遍管辖具有强制性，对普遍管辖原则和“或引渡或起诉”原则进行区分仍然是合适的。[5]如果条约设立的普遍管辖原则对缔约国来说仅仅是一种权利，而不是强制性的义务（例如1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第5条规定：被控犯本公约第2条所列举的行为的人，得由对被告取得管辖权的本公约任何一个缔约国的主管法庭审判），那么，“或引渡或起诉”原则在这种场合更无适用的余地。普遍管辖原则可以在超出“或引渡或起诉”原则的范围之外适用。有学者因此认为：当或引渡或起诉的义务不明确，而起诉由外国人在外国从事的犯罪的权利被承认的时候，普遍管辖不应当被认可是没有理由的。实际上，普遍管辖的真实意义是国际法允许任何国家将它们的法律适用于特定罪行，即使缺乏属地性、属人性或其他与罪犯或受害者的可接受的联系。[6]
除此以外，“或引渡或起诉”原则的确立不一定是为了配合普遍管辖的实现。在引渡法中，“或引渡或起诉”原则往往被用于解决本国国民不引渡原则带来的管辖权上的问题。《欧洲引渡公约》第6条第2款在处理本国国民不引渡问题上规定：“如果被请求国不引渡其国民，应请求国的请求，该国应将此案提交给其主管机关，以便主管机关认为适当时提起诉讼。”如果被请求国不同意引渡本国国民，则应当提交起诉。这一款规定对于被请求国起诉义务的要求是非常宽松的：“以便主管机关认为适当时提起诉讼”。它没有给被请求国施加起诉的义务，而是要求被请求国向主管当局送交案件。最后，值得一提的是，在2006年联合国国际法委员会的会议上，大家普遍主张明确区分或引渡或起诉义务的概念与普遍刑事管辖权的概念。有人提到，即使这两种概念对于某些罪行而言同时存在，委员会已经决定侧重于前者而非后者。[7]