法律是什么？ 这个问题，无论是对于立志于从事法律事业的入门学子，还是芸芸众生中的普通百姓，抑或是披着威严神圣职业外衣的法律工作者，都会或多或少的思考过这个问题。然而，对这个问题的回答，就如圣.奥古斯丁所言：“时间是什么？如果无人问我我则知道，如果我欲对发问者说明则我不知道。”法律是什么，也是如此。 在常识观点中，法律是国家权威机关制定及认可的以文字方式表现的明确行为规范；其实施依赖社会统治集团的强力作为后盾。一般而言，该观点在解决一些具体法律问题时，具有相当程度的可操作性，然而，它在理论和实践上存在着较大的问题。 有三个比较典型的案例：1889年美国纽约州的里格斯诉帕尔玛案、1892年英国上议院的票据抵押案以及1892年美国联邦最高法院审理的三位一体教会案。这三个案例的共同特点就是，适用或执行法律的权威机构出现了背离法律明确规定的情形。 面对上述的事实，人们便开始怀疑常识观点中的法律概念，从理论的角度观察，似乎可以发现其存在着极难克服的论证困难。第一，如果法律是国家立法机关这类权威机构制定及认可的，那么这些机构反过来则依赖于法律的存在，因为对法律权威机构的界定需要对法律的含义有所了解，这样才能够明确为何有些机关可以称之为法律权威机关，而有些权威机关不是，因此就会陷入一种循环界定。第二，法律是一种规则或规范，但规则或规范的含义是什么？常识观点中，法律的定义是一个种差概念，如果对规则或规范缺乏一个明确清楚的认识，则就无法清楚地理解法律的定义。第三，任何词语都存在一个语境的问题，在不同的语言、生活氛围以及社会环境中，即使在同一个国家的同一个时期，有的人会认为国家权威机关制定的某项规则是法律，有的则会认为它是不公正的因而不是法律，道德观念“语境”的不同导致人们的对法律概念的理解不同。 “法律是什么”的问题，可以从两个层次上分析：“一般”层次和“具体”层次，从观察角度，前者是外在观察者的角度，后者是内在参与者的角度。“一般”层次上，人们一般回答法律的抽象含义，常与整体上观看一国的整体法律是什么有关。“具体”层次上，人们会针对一个具体实践问题来问法律的具体规定是什么。 常识法律概念作为一种法律理论，采用了外在观察者即客观观察的角度，于是此种情况下，法律的存在以及法律实际如何的问题，便于法律的价值以及法律应当如何的问题，成为两个不同思考领域的对象。从上述提到的三个案例当中，在其共同点中可以看出，常识观点认为法律概念的定义是客观的、中立的，似乎没有坚实的理由，纯粹客观地提出一个法律概念或知识似乎是不可能的。在法律实践中，与常识观念的设想不同，人们不仅会争论“法律应该如何”，而且会争论“法律实际如何”，同时，当认为法律实际如何时，似乎又不能避免地思考法律应该如何。 上述讨论的一些问题，是20世纪英美法律概念学说中的某些争论焦点。法律的性质或法律的概念是法理学的最核心问题，也是人们分析思考法理学其他问题的出发点。但是这一问题不能在自身内加以解决，需要依赖周边问题的理解，如法律的作用、法律的效力、法律的目的……然而，周边问题的书目与层次是繁多的，所以，争论的思路也是无穷的。 一、学派梳理 1.分析法学理论 本体论：主张自上而下的命令、义务、制裁式的法律观念。这种观念的模式构建可以分为四个层次：法律制定说、法律意志说、法律制裁说和主权服从说。 价值论：强调实然法律和应然法律之间的区别，注重了法律秩序的稳定和改革的价值取向。 知识论：试图引进客观观察的科学方法解读法律现象，这使其主张经验地且中立地分析法律的一般特征和概念。这种观念提示人们可以建立客观的中立的法律科学，通过这种科学可以把握一般意义喝具体意义的法律知识。在19世纪建立独立的法学学科的努力中，这一设想发挥了重要作用。 2.现实主义法律理论 本体论：1、法律存在于法律适用者的行动中；2、这种法律的特征只在于可预测不可预知，它是不确定的。依据有三：1、法律适用者的推论是复杂的；2、任何法律的最终解释不能离开法律适用者；3、法律适用者的判决具有现实的影响力。这三个依据的潜在前提是：现实的强制力是法律的必要因素。这一观念强调任何法律概念学说的思考，不能离开外在行为制裁的假设。 价值论：其在确定“行动中的法律”概念的基础上，提出了实用主义的期待与展望，并试图改变通常理解的确定性、可预测性及不溯及既往的法律价值。 知识论：由于主张行动中的法律的不确定，现实主义法学从而实际上主张了法律知识虚无论。 3．新分析法学（哈特）理论 本体论：“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”三个要素。法律，存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中，因为承认规则具有确定的意思中心，因为可以存在明确规则内容的法律，即法律存在于官员的统一实践中。 “规则的内在方面”，其以如下事实为依据：社会中存在着对规则行为模式的积极反省态度。这一概念具有如下的功效：第一，可以说明大多数法律适用者的积极义务；第二，可以说明具有正面心态的一般行为者如何自愿而非被迫地遵守法律；第三，可以说明法律权利或权利的运用如何与强制没有关系。其核心目的在于说明，法律要求与强暴者要求是不同的。 “次要规则”，具有三个意义：1、配合“规则内在方面”说明法律权力或权利的存在；2、表明为何某类人可以成为至关重要的官员；3、区别法律与非法律。这一概念试图展示，在没有“强制”的情形下法律如何不同于其他社会规则。 “规则的确定中心”，其以日常语言有时不存在争议为依据。它表明，法律规则存在着确定性。这一概念，目的在于淡化现实主义的规则怀疑论，挽救法律的“普遍规范性”和“明确性”的观念。 价值论：哈特主张法律应当存在最低限度的自然法内容。这在暗示，“规则的内在方面”是以此为必要条件的。然而，最低限度内容的自然法的概念，并未妨碍哈特主张法律与道德的分野。在其理论中，广义的法律观念优于狭义的法律观念，因为，前者在使理论研究得以便利之时，可使时间主体在道德困境面前做出较为明智的选择。哈特的理论，包括以往的多数实证法学，并不否认法律与道德在事实上的某些联系，并主张法律应有道德内容，但的确认为，两者在概念上不存在必然的联系。 知识论：哈特希望在日常语言分析的基础上“社会学地”考虑法律现象。日常语言存在着正常用法，以此为“视窗”，可以观察现实存在的“规则的内在方面”、“次要规则”喝“语言的意思中心”，并从中获得法律的一般知识与具体知识。 4.德沃金的法律理论 本体论：法律具有解释的性质，其不仅包括具体的规则，而且包括作为具体规则背景“根据”的原则、政策、政治道德准则，甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态。在更为深刻的意义上，法律与道德或政治存在着内在的联系，法律具有深刻的人文性质和政治道德性质。 其理由是：在法律实践者的“理论争论”中，正像“明确法律”是法律的一部分一样，“隐含法律”也是其中的一部分。“隐含法律”的形成，有赖于对“明确法律”依据的原则、政策、政治道德准则的理解，并在此基础上有赖于法律实践者的建构性解释。法律实践者的建构性解释，是以一般性质的法律理论和政治道德姿态为出发点，以价值性的前景为目的，以人们“前解释阶段”的经验和法律法律制度的“范例”为界限。他既不是单纯的说明，也不是恣意的创造，而是确证性的解释。 价值论：法律的解释性质展示了法律解释者的责任姿态，展示其正运用最完善的法律理论对法律做出最完善的解释。这不仅是实际存在的，而且是应当存在的。法律理论者，如果想要对法律做出最真实的说明，便需采用实践者的“参与观点”，同样应该以责任姿态，建立最完善的法律理论并对法律做出最完善的说明。因为，法律自始至终都是人们对理想的追求，“法律的帝国是由态度界定的”。在此，德沃金实际主张了政治道德责任对法律的前提意义。 知识论：法律的解释性质，似乎意味着法律知识始终是在动态中形成的，不论是一般意义上的还是具体意义上的，都是如此。这样的法律知识的把握，依赖人们的说明、推论和确证，更依赖人们不同观念、立场和追求的相互较量。法律知识可说是“主观的”，因为它始终是隐含于实际存在的法律制度中，也可说是“主观的”，因为，它始终是依赖人们用理想来确证。但它总会存在一个唯一正确的答案。 5.批判法律理论 本体论：法律“文本”存在着内在矛盾，法律“认知”存在着内在解构，于是，最终形成的法律内容是不确定的。从法律最终形成的机制上看，这种不确定性的终极根源在于意识形态的“滋扰”与“破坏”。在此，意识形态不是具体的意识观念的内容，而是不断再生这些内容的潜在机制。在其“操纵”下，法律的内容与人们的利益不断分解与组合，法律主体的认知不断地建构与解构。由此，人们便可逻辑地导出“法律总是不确定的”结论。 价值论：批判法律理论强调了在法律中应允许各种主张的存在。这实质上在认为，法治要么是不存在的，要么应该是多元化的。这是相信法律不确定性的必然结论。 知识论：主张法律不确定，必然主张法律具体内容的不可知，而法律具体内容不可知意味着一般性质的法律知识是没有意义的。在此，批判法律理论与现实主义法学殊途同归。 6.后现代法律理论 本体论：法律是“地方性”的“区域性”的。在这样的法律景观中，并不存在法律的统一性和中心性。因为，所有法律都使特定语境中的法律，不仅从理论上看是如此，而且从现实法律的后现代性上看，也是如此。然而，没有统一性和中心性，并不意味着法律在任何条件下没有确定性。在特定的“地方”和“区域”中，法律体现了特定的确定性。 价值论：法律的“地方性”本身便表明法律的多元性，因此，应允许各种法律理解的存在。后现在法律理论在此实际上要求法律过程中的利益再调整。 知识论：法律从始至终都是一种自在自为的“文本”，其中，不存在主体的自我抑制的因素。以往法律理论认为的法律“主体”的意识，本身便是社会现实语言与知识的一种表现，“主体”观念本身，便是一种社会构成。这样，自由意志的主体“我或我们”是不存在的，主体自觉的认知从而同样是不存在的。也由此，以往法律理论所说的法律知识，事实上是社会已存在的法律知识的不断组合与分离，其背后，则是人们可以感受到的“权力”或“潜意识”。 7.新实用主义法律理论 本体论：由于一方面人们的知识和需求存在着不同，另一方面在法律实践中又必须实现特定的“共识”，这样，人们只能而且应该通过交往对话来获得“法律是什么”的理解。而这一过程，使法律本身终究成为实践语境化的具体存在。 价值论：强调了实用效果的首要意义，而且强调了实用效果的语境特性。在此基础上，这种理论将有限度的弹性法治，视为实际存在而且应该存在的政治设计，并以为，法律正当性本身并不拒绝法律结论的多样性。 知识论：强调了人们已有的知识与需求的语境性，因而强调了认知过程中形成的法律知识是需求语境化的。这种理论确信，在具体理论和具体需求的影响下，法律知识的理解也是具体片段的。具体性质的法律知识，始终是指向了具体需求。由此，一般性质的“法律是什么”便融进了具体性质的法律知识之中而无自身的结论。 二、主体的选择姿态 1.外在观察者的角度：认为可以客观地观察法律现象。 现实主义法学，其从“在法律适用中没有唯一正确的解释结论”、“现实的强制意义”和“法律适用的最终性”出发，主张必须从外在观察的“坏人”角度看待法律现象。 哈特的法律理论，在阐述法律一般性质时采用了外在观察者的观点，但在面对战后纳粹德国法律应否视为法律的问题时，又用一般性法律理论理论来表明自己的实践姿态，从而采用了内在参与者的观点。 实证法学主张，分析法律的一般特征、结构和形式是十分重要的，法律与道德没有必然的联系，这表明实证法学者对“法律是什么”这一问题，选择了“外在观察者”即外在于法律实践的观察者的视角。 自然法学主张，形式上或内容上符合道德或正义的要求是法律的必要条件，法律与道德具有必然联系，同时它们通常并不拒绝分析法律的一般特征、结构与形式，这表明，自然法学选择了“外在观察者”的视角。 外在观察者观察法律实践的目的，在于在对象中找出某些要素以说明法律的基本特征。实证法学认为，这些要素包括以官方形式出现的某些历史事实或社会事实，比如“主权者发布的命令”（边沁、奥斯丁）、“法官发表法律是什么的言词”（格雷）、“人们对法院判决做出的预测”（霍姆斯）、“法官作出判决”（弗兰克）、“官员表现出‘内在观点’”（哈特）、“官员接受‘承认规则’”（哈特）等等。实证法学试图以这些表明法律的独特品质。自然法学认为，这些要素包括道德上的基本要求，比如“正义”（阿奎那）、“理性”（古典自然法学派）、“程序上的公正”（福勒、罗尔斯），亦希望用这些要素解释法律所以成为法律的必要条件。 批判法学理论主张“解构阅读”的观点，这是一种外在观察者的观点，其目的在于说明，即使人们都从外在角度观察“本文”，同样不能避免得出法律没有确定含义的结论。 新实用主义法律理论强调在法律时间过程中考察把握法律知识的意义，认为外在观察者的观点与实践中的参与者不存在有意义的关系，拒绝外在观察法律的传统观念，而是强调内在境遇的性质。他们认为外在于具体实践观念的抽象理论在实践中是不可能有结果的。 2.内在参与者的观点： 根据德沃金的理论，这种观点就是做出法律确证要求的法律实践者的观点。具有规范的态度，其语汇中都存在“应该”、“必须”、“这样是正确的”等规范性质的词句，不仅是一般实践者的，而且是内在于作为法学家的观察者的，是观察者自己规范态度的体现，其主体是积极地确证法律。 哈特的法律理论，在阐述法律一般性质时采用了外在观察者的观点，但在面对战后纳粹德国法律应否视为法律的问题时，又用一般性法律理论理论来表明自己的实践姿态，从而采用了内在参与者的观点。 3.整体上，后现代法律理论消解了现实主义法学、哈特的法律理论、德沃金的法律理论和批判法学的主体认知论，即认为法律存在于主体的认知中。后现代理论以为，法律从始至终都是一种自在自为的“本文”，其中，不存在主体的自我意志的因素。
温馨提示：答案为网友推荐，仅供参考