如何认定投标违法所得

Question

如题所述

Answer 1

在招投标活动中,投标人有弄虚作假、骗取中标行为,且其就是中标人时,其应承担行政责任是没有异议的。但投标人在投标中实施了弄虚作假行为,意图骗取中标,就会违法。
对于这种损害正常市场竞争秩序的行为，在《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》上都对具体的行为进行了列举，并且在《招投标法》第五十三条对串标行为规定了处罚办法;国家工商总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》也对串通投标作出了处罚规定;《刑法》也有“串通投标罪”的相关条款，对串标行为的处置提供了法律依据。
由此可知，对串标行为根据危害结果的不同，可以界定罪与非罪，即当危害的结果达到一定程度时将纳入《刑法》的管制范围，构成刑事犯罪，反之则是一般的行政违法行为。
尽管在国家发改委、建设部等七部委于2003年颁布，2013年修订的《工程建设项目施工招标投标办法》第46条、47条分别列举了串通投标的具体行为，但在实践的认定中笔者以为以下几个方面还是需要结合考量的。
第一，
在行为主体方面。行为主体直接决定串标的直接结果，串通投标的双方或者多方需是投标人(招标人)或者他们的授权代表，没有授权代表的，基于行为人与招投标人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而产生串通投标行为。
第二， 在行为上，有证据证明串通投标的各方在招投标过程中有对于实际的串通投标有合意的行为。
第三，
在行为认定上，笔者以为还有一个比较重要的考量因素在于串通投标的各方面是否有经济上的往来。串通投标的各方的直接目的在于获取不正当经济利益，因此经济往来是界定行为发生与否的重要方面。
第四，
对于招投标行为入刑与否，在于对情节严重情形的认定，目前最高院对情节严重没有明确的解释，各地省高院在具体案件的认定上也是有差异的，笔者以为应结合考虑危害结果，违法所得金额，目标项目的总额等方面综合考虑，如果对于是否造成的直接经济损失难以确定的，出于立法目的和无罪推定的执法理念出发也应当认定不为罪。
招标投标违规进行如何处罚
国务院有关部门规定的《工程项目施工招标投标办法》，规定招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，有关行政监督部门责令改正，可处一万元以上五万元以下罚款。
第七十一条依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，有关行政监督部门给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果，并且中标人为前款所列行为的受益人的，中标无效。
第七十二条
招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，除有正当理由外，有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款;给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。
第七十三条 招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，有关行政监督部门责令其限期改正，根据情节可处三万元以下的罚款;情节严重的，招标无效：
(一)未在指定的媒介发布招标公告的;
(二)邀请招标不依法发出投标邀请书的;
(三)自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五个工作日的;
(四)依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的;
(五)应当公开招标而不公开招标的;
(六)不具备招标条件而进行招标的;
(七)应当履行核准手续而未履行的;
(八)不按项目审批部门核准内容进行招标的;
(九)在提交投标文件截止时间后接收投标文件的;
(十)投标人数量不符合法定要求不重新招标的。
被认定为招标无效的，应当重新招标。
第七十四条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，由有关行政监督部门处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一至二年的投标资格，并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。