典当司法观点集成内容.
http://blog.sina.com.cn/yaozilang鉴于：
1、典当行不仅要面对当物本身所固有的法律风险，而且还要面对典当特有法律风险；
2、《物权法》于 2007年10月1日才实施，实践中对《物权法》规定内容认识尚浅；
3、《物权法》未将典当作为一种独立的制度进行规制；
4、传统的当铺业观念如“无当物即无典当”、“绝当后当物归属典当行所有”以及惯例对现代典当业影响根深蒂固，造成《合同法》、《物权法》全部制度能否全面在在典当业中适用存在广泛的认识风险；
5、《典当管理办法》仅是部门规章，不能在民事审判中援引，《典当管理条例（草案）》仍然没有解决典当行业广泛存在的认识风险问题；
6、广大典当行自身制作的《典当借款合同》条款比较粗狂；
7、登记部门和行业协会推行抵质押合同对典当行权利进行不当限制；
8、司法实践对典当法律问题认识不统一，甚至同一省份对同一问题均有不同的认识，增加了典当业务法律风险。
湖北中和信律师事务所联合湖北楚华典当研究所在研究了浙江、上海、北京、河南、武汉、沈阳、大连、江西、重庆等地千余份判决书、裁定书的基础上，制作成了《典当司法观点集成》，并共同制作了典当类合同推介文本，含
1、《房地产典当借款合同》、《房地产抵押合同》、《房地产最高额典当借款合同》、《房地产最高额抵押合同》；
2、《机动车辆典当借款合同》、《机动车质押合同》；《民品典当借款合同》；
3、《股权典当借款合同》、《股权质押合同》、《股权最高额典当借款合同》、《股权最高额质押合同》；
4、《应收账款典当借款》、《应收账款质押合同》、《应收账款最高额典当借款合同》、《应收账款最高额质押合同》；
5、《现货典当借款合同》、《现货质押合同》（适用于仓内）、《现货质押暨监管合同》（适用于仓外静态质押）、《现货质押暨监管合同》（适用于仓外动态质押）。
附：关于《典当借款合同》推介文本特色的说明
特色一：不仅针对当物本身固有的法律风险对应设计了应对条款（如《股权质押典当借款合同》附件设计了标的公司及股东声明和承诺、《应收账款质押典当借款合同》附件设计了与出质债权的债务人之间的三方协议），而且对典当特有法律风险对应设计了应对条款；
特色二：不仅赋予了典当特有概念，如续当、转当、抽当、转当、赎当、绝当、当票等全新的含义，以图与《合同法》、《物权法》全面对接，而且指明了典当行规范操作续当、转当、抽当、赎当、绝当物处置方式和方法；
特色三：扩大了当物担保范围，试图将所有的典当债权均纳入当物担保范围，以对抗后顺位的抵质押权人或其他普通债权人、当户对担保范围提出的异议；
特色四：将抵质押合同的核心内容均订立在《典当借款合同》中，架空了抵质押合同，淡化登记部门强行推行抵质押合同的负面影响；
特色五：对息费的收取标准和方式全面进行了设计，如当户提前赎当或典当行提前收回贷款，已预扣的综合费如何处理；典当行仅预扣部分综合费，剩余综合费如何支付；当物灭失、损毁当户继续支付息费义务；非典当行意志范围内抽当的禁止发生等，加强利息和综合费收取的可操作性；
特色六：引入了提前收贷制度；
特色七、将逾期支付息费违约金、逾期偿还当金违约金、违反其他条款的违约金分开约定，可独立或合并适用；
特色八：在当物处置方面，事先与当户约定拍卖或变卖的处置方式，对于事先约定以变卖方式处置当物的，确定了处置当物的最低价格；
特色九：在当物处置方面，将当物不能及时得到处置的责任、风险转嫁、转移给当户或当户指定的代理人；
特色十：为避免典当行工作人员的道德风险，推介条款限制了其权限；
特色十一、将保证人责任范围一并规定在《典当借款合同》中，无须另行签订《保证合同》，并且通过意思自治的方式明确约定保证人的担保与当物的担保是平行、并列的；还明确了保证人责任不受当物是否存在的影响，试图全面与《物权法》规定对接；
特色十二、有针对性的设计了《典当借款合同》的附件，如《配偶声明及承诺》以确保典当的有效性、当户配偶的共同清偿责任；《自然人当户家庭财产清单》以事先摸清当户家庭的重要财产，便于典当行追偿债务；《付款指示书》以解决当户指示典当行将当金支付给第三人问题，避免支付对象错误风险；《收款确认书》以解决当票不具有收款收据的法律效力问题，并且对于预扣的利息、综合费情形，也可以通过以当户确认收到现金的方式予以处理，证明典当行全额发放了当金；《第三人提供当物抵质押声明和承诺》以解决《典当借款合同》条款尤其是对当物担保的范围、清偿顺序、当物处置等条款对当物所有权人的效力问题。
——试评某典当公司与王某机动车辆典当纠纷一案
湖北中和信律师事务所姚浩律师
【案情介绍】
原审法院查明：2007年11月14日，某典当公司（甲方）与王某（乙方）签订《机动车辆典当（质押）合同》，约定：
一、乙方以自有的甘B00000号奇瑞瑞虎越野车1辆作为向甲方借款100000元的质押担保。该质押车辆的评估（协议）价为120000元。
二、上述借款的期限为2007年11月14日至2008年2月14日止。乙方如有需要，到期后可以申请办理续当手续，经甲方同意后本合同可继续执行。
三、月利息为当金的1.05%，月综合费率为当金的4.2%。
四、当期届满之日起5日内乙方既不赎当,又不办理续当手续即视为绝当。质押车辆归甲方所有，由甲方自行变卖或拍卖，其质押车辆由甲方委托甘肃雄关拍卖公司公开拍卖，以本金+利息+综合费用+违约金+拍卖佣金确定拍卖保留价。如拍卖不能成立则下调保留价20%继续拍卖，直至成交，乙方对此不得有异议。拍卖所得价款在扣除甲方本金、利息、综合费用、违约金及拍卖费用后节余的退还乙方，不足的继续向乙方追偿。
五、质押机动车辆因灭失所得的赔偿金作为质押财产归甲方所有，如有不足甲方继续向乙方追偿。
六、质押机动车辆由甲方保管。
七、质押机动车辆当期届满，乙方必须结清典当本金及利息，办理赎当手续。每延期一日，乙方除必须结清典当本金和利息外，还应支付当金数额3‰的违约金。本合同自双方签字并办妥质押手续，乙方获得借款之日起生效，至乙方全部归还借款本金、利息及综合费用时终止。
同日，双方又签订了《协议书》，约定乙方自愿将奇瑞瑞虎一辆抵押给甲方，乙方到期如未能按期还款，则该抵押车辆由甲方全权处置。当日，某典当公司预扣综合费用15000元后支付被告当金85000元，王某出具了收到当金100000元的收条。嗣后，王某未将车辆交付某典当公司，双方也未办理车辆抵押登记手续。只是当期届满后双方曾办理过两次续当手续。续当到期后被告未还款，双方因此酿成纠纷。
【一审判决结果】
该院审理认为，本案双方当事人签订的《机动车辆典当（质押）合同》是双方的真实意思表示，但该合同违反物权法的相关规定。王某未将质押车辆交付某典当公司，质权未依法设立，故该合同不具备典当的法律特征，双方间的纠纷应按民间借贷处理。
据此，对合同约定的高于银行同期贷款利率4倍的利息及违约金该院依法不予保护。因某典当公司不实际占有、保管质押车辆，收取综合费用无事实及法律依据,对其要求支付综合费用的诉讼请求本院不予支持。
某典当公司预扣的综合费用应视为预扣利息，本金及利息均应按实际借款数额计算。
由于双方签订了抵押合同，虽然某典当公司未实际占有、保管抵押车辆，抵押权已于抵押合同生效时设立，某典当公司依法享有抵押权，但该抵押权不具有对抗善意第三人的效力。
依据有关法律规定判决：
一、王某偿还嘉峪关市某典当有限责任公司本金85000元、利息40846.75元（自2007年11月14日起至2009年10月19日止，按银行同期贷款利率四倍计算），扣除预付利息15000元,共计110846.75元。
二、驳回某典当公司的其他诉讼请求。
【典当行上诉理由】
上诉人某典当公司不服上述民事判决，向本院上诉称：
一、一审法院认定双方所签订的《机动车辆典当（质押）合同》合法有效是准确的。
二、一审法院在认定《机动车辆典当（质押）合同》合法有效的前提下，又将上诉人与被上诉人之间的典当合同按民间借贷处理明显不妥。
三、一审法院对上诉人主张收取的综合费用不予支持，且将预先扣除的综合费用视为预扣利息不妥。
四、一审法院判决免除被上诉人应当向上诉人支付高于银行同期贷款利率4倍的利息及违约金的做法缺乏事实根据。
五、一审法院判决本案的大多数诉讼费由上诉人承担不公，本案的责任完全在被上诉人一方，应由被上诉人全部承担。请求将本案发回重审或依法改判。
【当户答辩】
被上诉人王某答辩称，典当到期后当物已经绝卖，上诉人应当处置当物，之后的利息等费用不应当再计算。同意一审判决的结果。
【二审判决结果】
本院认为，本案双方签订的《机动车辆典当（质押）合同》约定，本合同自双方签字并办妥质押手续，乙方获得借款之日起生效。但合同签订后，双方并未按合同约定办理质物交付手续，故该合同尚未生效。同时《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”合同约定的质权因质押物未交付亦未生效。双方就同一当物签订的《抵押协议》因违反《典当管理办法》第二十六条即典当行不得经营动产抵押业务的规定属无效协议。因此，上诉人主张合同有效的上诉理由不能成立。
一审判决认定本案合同不具备典当的法律特征，未进一步对本案合同的效力作出认定欠妥。上诉人作为典当行未要求出质人交付质物，导致本案《机动车辆典当（质押）合同》未生效。其上诉提出按照该合同计收综合费用、利息及罚息等请求，因缺乏合同依据，故其上诉理由不能成立。本案上诉人虽违规放贷存在过错，但被上诉人实际使用了贷款。一审判决在实体处理时将本案比照民间借贷处理，已对本案双方当事人各自的利益进行了平衡，其判处结果虽较有利于上诉人，但因被上诉人未提出上诉，故二审不再作调整。上诉人提出一审法院判决本案的大部分诉讼费由其承担不公。因上诉人起诉金额为362300元，一审判决最后确定的金额为110846.75元，上诉人部分诉讼请求未得到一审法院支持，相对应的案件受理费应当由其自行负担。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律及判处并无不当。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【案例评析】
一、本案典当行在制作合同时，主合同与从合同用语未能保持一致
本案中，典当行与当户签订的主合同名称为《机动车辆典当（质押）合同》，该主合同内容体现的是机动车典当（质押）借款业务，但是在签订主合同的同日，典当行与当户又签订了一份从合同，其内容却是当户将机动车抵押给典当行，主合同与从合同用语未能保持一致。
二、从两审法院对本案法律关系的不同定性
1、一审法院对本案法律关系的定性——民间借贷
本案中，一审法院认为，虽然《机动车辆典当（质押）合同》是典当行与当户王某之间真实的意思表示，但是当户王某未将质押车辆交付某典当公司，质权未依法设立，故该合同不具备典当的法律特征。可见一审法院持的司法观点是抵质押权未有效设立，不成立典当法律关系，应按照民间借贷进行处理，详见下文分析。
2、二审法院对本案法律关系的定性——典当无效
本案中，二审法院认为“双方就同一当物签订的《抵押协议》因违反《典当管理办法》第二十六条即典当行不得经营动产抵押业务的规定属无效协议”，“ 一审判决认定本案合同不具备典当的法律特征，未进一步对本案合同的效力作出认定欠妥”，“ 一审判决在实体处理时将本案比照民间借贷处理，已对本案双方当事人各自的利益进行了平衡，其判处结果虽较有利于上诉人，但因被上诉人未提出上诉，故二审不再作调整”，可见二审法院是从典当行虽然在主合同中约定的是机动车质押典当借款业务，但从合同却是动产抵押借款业务，根据《典当管理办法》的规定，典当行不能从事动产抵押借款业务，故典当无效。
由此可见，二审法院持有的司法观点是典当行从事动产抵押借款业务，典当无效。只是当户王某未能提出上诉，故不告不理，不予审理，并衡平了典当行与当户之间的利益，进而维持了原判，给了典当行四倍银行贷款利息。
3、本案中，典当行未能使用规范的合同文本，致使主从合同未能保持一致，是本案典当行败诉的重要原因。
典当借款合同与抵质押合同系主从合同关系，主合同成立在前，从合同成立在后。本案中，虽然典当行与当户约定的是机动车质押典当借款业务，但是从合同却全是机动车抵押借款业务，应认为典当行与当户将主合同中机动车质押典当借款业务变更为了机动车抵押借款业务，根据《典当管理办法》对“典当”的定义，典当行从事动产抵押借款业务，不构成典当。
由此可见，典当行未能使主从合同内容保持一致，是其败诉的重要原因。典当行非常有必要使用规范、统一的合同文本，有鉴如此，湖北楚华典当研究所制作了一整套典当借款及抵质押合同推介文本，旨在全面防控典当风险。
三、从两审法院判决结果看典当行了解当地法院的司法观点的必要性
1、在司法实践中，关于抵质押权未设立是否成立典当法律关系存在如下两种截然不同的观点：
（1）抵质押权未设立，典当关系无效或不成立典当法律关系。
前者如《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条关于“典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效”的规定。此种处理方式是直接认定典当关系无效。
后者如本案，一审法院的处理方式是认定不成立典当法律关系，而按照实际构成的法律关系进行定性处理。若借款人为个人，则定性为民间借贷，此种情形下，因不构成典当法律关系，典当行不能收取综合费用，而是按照民间借贷不得超过银行贷款利率的四倍进行处理；若借款人为企业，则定性为企业借贷，进而认定合同无效，双方互负返还责任，此种情形下，法院最可能的是仅保护本金，不支持利息或者仅支持银行同期贷款利息。此种处理方法最符合我国目前的法律规定，（本观点详见本人《典当行从事动产抵押典当借款业务的法律效力》一文）。
（2）抵质押权未设立，不影响典当法律关系的构成，仍然按照典当相关规定予以处理。
如《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第十条关于“典当行未接管动产质押当物或未办理房地产抵押登记手续，与当户确立典当关系并发放当金的，认定为典当关系有效，质押或抵押不设立”，此种情形下，人民法院仍按照典当法律关系进行裁决，保护典当行的利息和综合费用，仅认为典当行对当物不具有优先受偿权。
2、典当行了解当地法院的司法观点的必要性
《物权法》区分了抵质押合同的生效要件与抵质押权的设立要件，抵质押合同生效应依据《合同法》进行判断，如当事人没有相反约定，依法成立的合同即自成立时生效。既然如此，抵质押权人可以依照抵质押合同的约定，要求当户继续履行合同——使抵质押权设立。即典当行有权向人民法院提起诉讼，要求当户履行使抵质押权设立的手续——办理登记或交付。
若典当行能够提前了解当地法院是持“抵质押权未设立，不成立典当或者典当关系无效”的观点，典当行完全可以依照《物权法》的相关规定和理念，在主张典当债权之前，现行提起要求当户履行使抵质押权设立的手续之诉，在取得有效设立的抵质押权之后，再去主张典当债权，则可以取得理想的效果。
四、对两审法院判决结果的评析
1、对一审法院判决结果的评析
一审法院认为，本案质权未设立，不成立典当，因借款人为个人，故按照民间借贷法律关系进行了处理。这一观点虽然相对保守，但是其并没有直接认定为典当无效，而是认为不构成典当法律关系，并进一步分析了实际构成的法律关系——民间借贷，具有一定的积极性。
综合费用是典当的特有概念，既然不构成典当法律关系，则典当行无权收取综合费用。最后一审法院认为典当行预扣的综合费用应比照预扣利息予以处理，此种处理方法不论是从法律规定上，还是逻辑上，无疑是正确的。
若一审法院能关注到本案典当行实际从事的是动产抵押借款业务，而从这一角度出发，认定不成立典当，而成立民间借贷，并按照民间借贷的相关规定进行处理，则对整个案件的把握会更符合当前的法律规定。
由此可见，一审法院的判决结果是正确的，但是判决的理由不当。
2、对一审法院判决结果的评析
二审法院一方面认为“一审判决认定本案合同不具备典当的法律特征，未进一步对本案合同的效力作出认定欠妥”，另一方面又认为典当无效，明显互相矛盾。既然肯定了一审法院认定本案合同不具备典当的法律特征，就应当进一步去认定本案到底构成何种法律关系，而不是认定典当无效，既然是典当无效，就意味着二审法院是认可本案是构成典当法律关系的，只是由于违反法律的强制性规定而无效。，明显存在逻辑上的错误。最后以“一审判决在实体处理时将本案比照民间借贷处理，已对本案双方当事人各自的利益进行了平衡，其判处结果虽较有利于上诉人，但因被上诉人未提出上诉，故二审不再作调整”此等苍白的理由维持原判，几乎不能自圆其说。
在这一点上，一审法院审理法官的法律素质明显胜于二审法院审理法官。
参考资料：sina