一、 医疗损害赔偿责任的归责原则。
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第七章对医疗损害责任进行了专门规定，位列该章之首的侵权责任法第五十四条开宗明义对医疗损害赔偿责任的构成要件作出了明确规定，即“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
从上述规定就可看出，医疗损害赔偿责任的构成离不开损害事实、因果关系和过错三个方面，其中损害事实和因果关系属于客观要件，过错属于主观要件。损害事实和因果关系是任何侵权赔偿责任都不可或缺的要件，也称为核心要件和必要要件，即使是“高度危险”、“环境污染”等特殊侵权责任离开了损害事实和因果关系也无从谈起。医疗损害赔偿责任作为一般侵权责任，仅有损害事实和因果关系这两个构成要件并不成立，还必须具有过错这一构成要件才能成立。因此理论上也把医疗损害赔偿责任的归责原则称过过错责任原则，即有过错即有责任，无过错即无责任。但要说明的是这里讲的过错是指与损害事实和因果关系结合在一起的过错，离开了损害事实和因果关系，仅凭过错并不构成医疗损害赔偿责任。
二、医疗损害赔偿责任的举证责任。
有什么样的归责原则就有什么样的举证责任，这是法学界公认的举证规则。医疗损害责任的归责原则既然是过错原则，医疗损害之诉又往往是患方将医方诉至法院而启动的，按照谁主张谁举证的原则，负有举证责任的当然是患方而不是医方。即使是按照侵权责任法第五十八条的规定，医疗机构因存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”等三种情形被推定具有过错的情形下，医方承担的也仅是对没有过错的证明责任，并不包括对没有因果关系的证明责任，如果说这就是举证责任倒置，不妨把他看作是有条件的倒置，即存在法律推定过错情形下的倒置，并不是无条件的倒置。
然而，由于2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第四条把医疗侵权的举证责任归入“专利侵权诉讼、高度危险作业侵权诉讼、环境污染损害赔偿诉讼”等特殊侵权诉讼之列，在该条第（八）项中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，使得至今无论是理论界还是实务界都还有一部分人固守着上述证据规则的规定，一厢情愿的认为医疗损害责任实行举证责任倒置，认为医疗机构在医疗损害赔偿之诉中不但对医疗机构不存在过错负有举证责任，而且对不存在因果关系也负有举证责任，一些法官和律师甚至都把这样的认为当作法律人的常识，似乎不这样认为就不可理喻。其实，从侵权责任法第六条第二款和第五十八条的规定就可看出，即使在医疗机构被推定具有过错的情况下，医疗机构也仅对不存在过错承担举证责任，并不包括对因果关系的举证责任。证据规则要求医方无条件对医方不存在过错和不存在因果关系承担举证责任，明显与侵权责任法相冲突，证据规则属于最高法早前颁布的司法解释，侵权责任法属于新近颁布的法律，无论是位阶还是施行的先后，在证据规则与侵权责任法相冲突的情况下都应该优先适用侵权责任法。因此通常情况下医疗损害责任的举证责任在患方而不在医方，即使在推定医方具有过错的情形下，医方的举证责任也仅限于不存在过错的举证责任，并不包括不存在因果关系的举证责任。
三、鉴定意见在医疗损害赔偿责任认定中的地位和作用。
鉴定意见作为民事诉讼的八大证据之一，在一般的人身损害赔偿案件中虽然运用非常广泛，但除医疗损害和交通肇事等人身损害赔偿案件外，其他人身损害赔偿案件中鉴定的范围主要是有关伤情程度、残疾等级等与损害事实有关的问题，如要在诉讼中取胜，单有鉴定意见还远远不够，还必须掌握诸如伤害行为、伤害行为与伤害结果之间的因果关系等客观性证据，尤其是掌握行为人在主观上是故意还是过失等主观性证据。医疗损害赔偿则不然，鉴定意见不但要对是否存在损害事实以及损害的程度等损害结果作出判断，而且还要对损害行为与损害结果之间是否具有因果关系以及关联度（原因力）进行判断，尤其是要对行为人是否具有主观上的过错和过错的参与度（责任比例）进行判断，几乎涵盖了一般人身损害赔偿案件成立的全部要件。因此，医疗损害赔偿的诉讼说难就难，如果不通过鉴定得出专业、威权的判断，法官很难或者说根本就不会支持你的代理观点。说不难也不难，一旦鉴定得意见对你方有利，你方胜诉的可能几乎是百分之百。
然而，仅仅认识到鉴定意见的地位和作用还远远不够，能够认识到选择什么样的时机、选择什么样的途径获得鉴定意见才是最为重要的。为了保证鉴定意见的公正和权威，除医疗事故技术鉴定外，一般在诉前最好不要启动司法鉴定程序，待案件进入诉讼程序后再由法院委托相关鉴定机构进行鉴定， 这样得出的鉴定意见不但双方当事人很难质疑其公正性，而且只要不存在明显的漏洞，申请重新鉴定也很难得到法院的支持。选择什么样的途径进行鉴定也非常关键，医疗损害赔偿案件在鉴定上一直存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定二元化的现象，通过这两种途径得出的鉴定意见在本质上并没有什么区别，都有可能作为法官裁判案件的依据，实践中很难说孰优孰劣，只能根据自己代理的一方当事人的利益进行选择。如果代理患方参加诉讼，最好选择医疗司法鉴定，因为即使通过医疗事故技术鉴定不能得出属于医疗事故的鉴定意见，也不必然排除医方的责任，只要通过医疗司法鉴定能够得出医方存在过错和该过错与患方受到的损害存在因果关系的意见，医方一样不能免责，因此患方选择医疗事故技术鉴定未免显得有些“多余”，有其把时间浪费在医疗事故鉴定上，还不如早早进入医疗司法鉴定的程序，以尽快得出有利于患方的鉴定意见，使患方及时获得有利于自己的裁判。相反，由于医疗事故技术鉴定并不必然得出属于医疗事故的鉴定意见，如果在鉴定意见有利于医方的情况下，患方虽然有权通过司法鉴定再行确定医方的责任，但在时间上也会拖不起，在信心上也会受到之前不利于己方鉴定意见的影响而大受打击，必然会自觉不自觉的生出与医方通过协商解决纠纷的愿望来，从而使医方在医疗损害赔偿诉讼中占据主动，赢得诉讼。
以上讲的都是鉴定时机和途径的选择问题，其实鉴定意见是依据病历资料得出的，病历资料在诉讼中处于一个既尴尬又神奇的地位，说它尴尬，是病历资料在进入鉴定程序前，对于患方而言，充其量只能证明医患关系成立的事实，对于医方而言也只能证明其为患方提供诊疗服务的过程。仅仅依据病历资料并不能得出医方是否具有过错和该过错是否与患方受到的损害具有因果关系的结论。说它神奇，是一旦进入鉴定程序，病历资料就成为鉴定机构出具鉴定意见的依据，依据病历资料得出的鉴定意见不但是患方诉请是否得到支持和医方抗辩是否得到采纳的依据，更是法官作出裁判的依据，直接左右着医患双方的诉讼利益。因此，对于患方而言，及时封存和复制病历就显得至关重要。对于医方而言，完整、规范的书写病历更是防范医疗风险的重中之重。当然鉴定过程中医患双方向鉴定机构的陈述和答辩也非常重要，如果能够在鉴定过程中向相关鉴定机构有针对性的提出有利于己方的陈述和答辩，也会在一定程度上影响着鉴定机构出具的鉴定意见，如果鉴定意见对己方有利，庭审还没有开始就已经预示了己方的胜局，从这个意义上说鉴定过程中的陈述和答辩较之庭审过程中的陈述和答辩不但毫不逊色，而且更为重要。如果鉴定意见对己方不利，要找出鉴定意见中存在的诸如只有鉴定意见没有分析说明，或者虽有分析说明但鉴定意见与分析说明存在矛盾等鉴定在存在的问题，及时申请重新鉴定。如果不能通过提起重新鉴定推翻对己方不利的鉴定意见，也要在庭审前根据鉴定中存在的问题申请鉴定人出庭接受质询，以最大限度地获得法官对己方观点的认同，在一定程度上作出有利于己方的裁判。
综上，医疗损害赔偿作为一般人身损害赔偿案件，在构成要件和归责原则上与一般人身赔偿案件并没有什么本质的区别，但医疗问题专业性强，对因医疗问题引起的纠纷需要专业的判断，患方大多都不具备相关专业知识，无法对医方是否构成医疗侵权作出判断。医方虽然具备一定的专业知识，但囿于其本身就处于诉讼当事人的地位，难于保证其判断的公正性。所以通过鉴定途径对医疗损害责任的成立与否进行判断也就成了医患双方必然的选择和法官惯用的方法，鉴定意见在医疗诉讼中的地位和作用也就一下子凸显出来了。所以尽管鉴定意见在医疗诉讼中首先仅是一个医学上的判断，并不能直接代替法官在司法上的判断，但由于法官和律师一样，多数人并不具备医学方面的专门知识，完全有可能依据鉴定意见作出裁判，因此，如果仅仅从赢得诉讼的角度对鉴定意见进行审视，其重要性怎么说都不过分，作为参与医疗损害赔偿之诉的律师，根据自己代理一方的利益选择鉴定的时机和途径以及鉴定过程中及时提出有利于己方的意见和对不利于己方的鉴定意见有针对性的提出质疑并申请重新鉴定就显得极为重要，这也就是笔者撰写本文的初衷，不对之处望各位同仁提出批评指正。
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