商标指示性使用的界定
指示性使用(Nominative Use),指使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标,客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性,与他人的商品或服务有关。商标指示性使用直接指向的是商标权人的商品或服务,但最终目的仍是为了说明使用人自己的商品或服务。商标指示性使用多出现于零配件贸易、维修服务行业以及其他消耗性产品的销售等领域,用以表示自己所生产的产品或提供的服务与商标权人的产品相适配,目的在于将商品与有关商品相匹配或兼容的信息传达给潜在消费者。指示性使用发端、成熟于美国的司法实践,特别是在1992年的New Kids案[2]和2003年The Beach Boys案[3]中得以成型。
由于指示性使用往往是直接“再现”权利人的商标,若按照传统的混淆判断标准将导致指示性使用构成侵权的法律后果。这显然不合指示性使用的目的。事实上,指示性使用具有特殊性,需要法官针对指示性使用个案进行具体分析、比较。判断涉案的使用是否构成指示性使用,需要衡量三个要素。第一,使用他人商标的必要性。该要素考量若不使用该商标,产品或服务是否将导致无法使人辨识;第二,使用的数量与形式。该要件主要讨论第三人是否在必要且合理的限度内使用他人商标;第三,是否引起了混淆。也就是说,第三人不得暗示其与商标权人存在赞助或者认可关系。
指示性使用面临着一个问题:混淆是否可以与指示性使用抗辩并存?在商标指示性使用案件中,若原告能够证明存在混淆可能性,而被告提出指示性使用抗辩并且能够满足该抗辩的三个构成要件,那么被告就构成商标指示性使用而不构成商标侵权行为。这与学界和法院一贯认为的指示性使用是一种不存在混淆可能性的使用是矛盾的。有学者认为存在混淆可能性不能与法定合理使用、指示性使用并存,因为这违反了商标法的宗旨—避免混淆可能性。美国商标法专家麦卡锡教授也认为“在存在混淆可能性时,合理使用不能成立”,“只有没有引起混淆可能性的使用才是正当的”。[4]但是避免混淆可能性并不是商标法的唯一目的,除此之外,商标法在促进公平竞争、维护社会公共利益、降低消费者搜寻成本等方面肩负着重要职责。美国《兰哈姆法》第33条(b)项关于法定合理使用的抗辩要求,以及合理使用的早期案例,都没有要求被告否定混淆可能性,“他人使用类似标记来描述自己的产品并没有法律上或道德上的错误,即使它客观上引起公众对产品产生误认”。[5]因此,商标指示性使用在一定程度上也能够与混淆可能性并存。
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