法律依据如何引用

Question

在我国现有的法律行政法规及其司法解释、部门规章、还有地方性法规等规范性法律文件中，其效力是有大小的，到底该如何运用？例如在建设工程合同纠纷中，有些法律条文是可以直接引用的，并能被法官和律师所接受，有些“部门规章”的法条却是不能直接引用，它需要先有合同的约定，法院才会按照该“部门规章”的法条处理；如果从法官的角度来看，当事人应当如何来有效引用这些法律依据（即各种规范性法律文件），从而加大实现自己主张的概率？目前法院对此问题有哪些司法解释？
说明：本问题主要解决的是：在建设工程合同纠纷中，法律依据应当如何引用，才能被法官和律师认同；（我想这个问题也是律师的法律实务问题）；

Answer 1

法律依据的使用因诉讼的中的地位不同而异。作为当事人，包括原被告，引用的目的在于维护自己的权益，只可能引用自己利益最大化的法律条文。作为法官，根据自己的法律素养对同一个问题可能有不同于双方辩护人的看法，引用的条文也不尽相同，前提是没有外界干扰的情况下，不然法律适用就是法制腐败的温床。但是对于你说的问题，只能给以一般性建议：
从法律效力上来说，上位法优于下位法。例如全国性的法律规范的效力是高于地方性的，河南种子条例案你可以搜索一下。
从法律的新旧来说，新法优于旧法。因为法律的滞后性，所以尽量采用近年来的法律规范，尽可能实现利益的最大化。
还有就是特别法优于一般法，比如说经济犯罪吧，虽然刑法中经犯罪也有规定，但是洗钱罪有专门的法律，通常是用反洗钱法。
关于你所说的合同存在的问题，合同中的冲突解决既有法律强行性规范也有当事人自己约定解决争议的条款，绝对不是自己设计游戏规则那么简单，所以合同的问题必须具体情况具体分析，一定要慎重。追问

你说的这些我都明白；我是经常签订建筑工程施工合同的，在以前签订的合同中，不少专用条款的内容是我设计的，经合同双方同意后写入合同的；在法院也打了几次官司，有些我们引用的“部门规章”法条不能得到法院的支持；例如：双方未在合同中约定“本合同结算按建设部107号文执行”，那么，当我们在诉讼中引用建设部107号文来主张权利时，往往是得不到法官的认同；故不明白，法律依据该如何有效引用？可能这个问题律师才能回答；

追答

关于如何引用有效，最好的办法是你在只做合同的时候事先约定，律师也是无法解决法律适用的，即便律师提出，也只是一种建议，主要在于法官—自由裁量权。合同是当事人意思自治的体现，你要充分利用这一点，只要不违背强行法规范，当发生纠纷的时候，只能按照合同约定来。

Answer 2

在广义法律的范畴内，法律是有位阶的，但是我还真的没有印象，要合同当事人把解决纠纷适用的具体法规都约定在合同里的，不过，既然是合同，为什么不自己设计规则呢，主要不违反法律的强制规定而导致无效，自己的约定是效力最高的啊追问

在建设工程合同中双方约定适用法律法规的具体名称或者对合同的条款约定适用的法律法规，是签订这类合同的通行做法；例如：双方约定“本合同结算按建设部107号文执行”；但是由于建设工程业务属于甲方市场，一般而言业主处于强势地位，对于有利于承包商的法律法规，甲方是不会同意写进合同的，而不是自己设计的条款，就能写进合同；所以我才有该问题，需要高手解惑！

追答

首先承认对你所关注的建设工程合同不是十分了解，但我理解对于合同行为，法律有两个层面的处理，一是绝对禁止或者说限定必须如何做的，那么，不管当事人约还是不约，都不影响其适用，甚至合同中的相反约定会被认定无效；另一类是补强性的，为了防止当事人约得不够细产生争议，法律预先设定了对某些情况的处理，当事人可以约定采用该规定，也可以自行设计不同的规定。
对于后一种情况，依在下目前的认识水平看，法律的规定不会过多地偏向某一方，而是会在相对公平的基础上对双方的权利义务做出分担，至于你所说的一方强势的问题，几乎是不可避免的问题，合同就是博弈，在某些条款上的吃亏，也是为了达成合同，弱势一方所不能不接受的一种代价，在这种情况，强势一方选择法律法规的规定，总比他单方面做一个更加不公而又没有不公到相当程度的条款要好吧

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Answer 3

你看看法理学应该有个大体的了解，当规范性法律文件发生冲突的解决办法应该可以解决你的问题。

Answer 4

特别法优于普通法