想请哪位仁兄帮我写一份实践报告

Question

不知道哪位仁兄可以帮我写份关于医疗损害赔偿的实践报告．2000字左右！谢谢

Answer 1

中 文 摘 要
医疗事故纠纷的处理多年来一直是社会各界关注的热点问题之一，同时，医疗事故纠纷也一直是人民法院受理人身损害赔偿案件中的难点，分清理顺医疗损害赔偿纠纷民事责任的承担将有利于正确处理医疗纠纷，依法平等保护医患双方的合法权益，实现社会的公平与正义。本文对如何处理医疗损害赔偿纠纷的几个问题进行了分析和探讨，提出了笔者的一点看法和观点，为实现社会的公平和正义尽一份力。
医疗纠纷民事责任的构成，也就是该责任的构成要件，包括：必须有损害的事实、必须有违法行为或技术上的失误、损害事实与违法行为之间必须有因果关系和必须有过错。另外，本文还论述了医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任的倒置适用。

一、医疗纠纷民事责任的构成

绝大多数的医疗纠纷案件属于侵权的民事纠纷，要确定是否承担民事责任，前提是确定医务人员所造成的伤、残亡等损害后果是否符合民法规定的承担民事责任的构成要件。所谓构成要件，是指构成侵权，应当承担民事赔偿责任必要条件，这些所须的各项条件必须同时具备才承担赔偿责任。因此，我们讲医疗纠纷的民事责任，首先要掌握该责任的构成要件。也就是承担该民事责任必要条件。

（一）必须有损害事实
损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到损害，造成财产或非财产减损失客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失，具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。目前，对医疗纠纷中的精神损害是否赔偿，各种有关法律法规尚无明文规定，但司法实践中已出现对精神损害进行赔偿的案例，而且，从发展趋势上看，精神损害将日益受到重视。
作为侵权民事责任认构成要件的损害事实，应具有以下特征：
1、被损权益的合法性
即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益。对法律不予保护的“权益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是应承担民事赔偿责任的损害事实。例如对爱滋病患者实行的强制隔离和治疗，虽然有可能导致病人减少收入和暂时增加痛苦等后果，但此时法律已不保护他们在社会上自由活动的权利，虽然被损害，却是法律允许的，因此这种“损害事实”就不是应当承担责任的损害事实。
2、损害行为的补救性
一、是补救的必要性，既损害结果对受害人造成了较大的影响，却有必要进行补救，不补救将损及民法中的某些基本原则如公平原则等。因此，民法通则和医疗事故处理办法均规定，医疗事件引发较大财产损失和严重人身伤亡的，应当予以补救。而对于极少的财产损失或轻微得人身伤害，就没有补救的必要。例如，某护士给患儿输液时，经反复多次才扎入静脉，造成患儿局部淤血，哭闹多时，家长要求赔偿患儿疼痛损失，对此，卫生行政部门和法院均未予支持。二、是补救的可能性。即必须是法律允许补救的损失方能补救，超出法律规定范围的损失，即使真的有，也不能补救。例如，因医疗事故造成的误工收入，伤残者生活补助费、死者丧葬费等，是法律明文规定可予补救的，反之，“受气费”、“疼痛费”、“青春损失费”等，法律没有规定其补救范围和补救方式，因此，虽然有侵害行为存在，也不能也为损害赔偿关系中的损害事实。
3、损害行为的补救性
一切构成医疗纠纷民事责任的损害事实，必须是已经发生的、确实存在的。而臆想的、捏造的、没有科学根据的结果都损害事实。在医疗纠纷案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的体检出，辅助检查也无阳性改变，这种情况在大多数躯体损害案例中应视为无损害后果，仅在少数精神损害案件中成为损害后果。例如，病员杨女，20岁，未婚。因双眼斜视行矫正术。术后矫正指标及视力均正常。一年后诉头痛，经多项检查均未查处器质性病变。后经精神科专家鉴定，该病员所谓头痛，实际是一种“疑病症”，根本不是眼矫正术的后果。
损害事实是损害赔偿法律关系赖依存在的基础和依据，没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。这于刑事责任有很大的不同，刑法对未遂行为（即未造成损害后果）也要处罚，比如，某医生在给一个于自己有恩怨的女病员做阑尾切除术时，准备借此机会将病员的输卵管结扎使其不能生育，操作中被助手发现，阴谋未能得逞。虽然没有损害结果发生，但已具有了社会危害性，属于未遂犯罪，应当承担刑事责任。损害赔偿则没有未遂损害的民事赔偿责任。企图损害或虽有过失加害行为，但事实上未造成损害结果，就不够成损害赔偿责任。在医疗纠纷的侵权损害赔偿责任方面，只要没有损害事实，就无须承担民事责任。

（二）必须有违法行为或技术上的失误
1、违法行为
在医疗纠纷案件中，违法一词应作广义理解，即不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章和技术操作规程。实际上，早实践中，因医疗事件而承担民事责任。绝大多数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律法规。例如，某3岁病儿因被开水烫伤到乡卫生院就诊，甲医生借口乡卫生院不具备治疗烫伤的条件而拒治，病儿家长只好又找乙医生，乙医生用紫草油治疗有效，嘱家属隔日再来复诊。第三日复诊时恰遇甲医疗值班，家属告知其用紫草油治疗有效后，甲医生顺手从药柜里拿出一瓶药，看也没有看就涂在病儿的伤处没等伤面涂完病儿就开始凄厉的哭叫，家属提醒说：“是不是用错药了”。甲医生不但不去核对，还叫家属按住病儿，在伤面铺上纱布，将剩下的100毫升药液全部到出。然后扬长而去。几分钟后，病儿口唇发绀，继而休克，经抢救无效死亡。原来是甲医生误将“来苏”当作紫草油了。本例甲医生违反了用药前的核对制度，就属于违法行为。反之，如果医务人员的行为是合法的就是说没有违反法律，规章制度和技术规程，就无须承担赔偿责任。比如给肾癌病人切除病变肾脏，虽然造成了病人的脏器缺失。但可以延长病人的生命，此时没有违反法律和制度的规定，也就不存在承担民事责任问题。
违法行为包括作为和不作为两种形式。作为是指行为人积极地实施了法律或规章制度禁止的行为。比如前例的甲医生既是以作为的形式表现的违法行为，因为按医院的规章制度，给病人用药前必须经过核对，禁止不经核对草率用药。甲医生的行为即属于以积极方式实施的违反规章制度的行为。属于作为的违法行为还有打错针、输错血、开错刀等等。
不作为是指行为人消极地不实施法律或规章制度要求必须实施的行为。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就诊时已因失血过多处于中度休克状态，但接诊医生既未给予包扎，止血，更未采取输血，给氧等抢救措施，以本院没有骨科为由，强令危重病人转院，结果病人死于转院途中。这种对病人不负责任，推诿拒治，不尽职尽责的行为就是不作为的违反规章制度的行为。因为卫生行政规定有“首诊负责制”即最先接诊的医院及医生，无论所接病员是否属于本院或本科治疗对象，也无论自己是否有治好的条件，都应尽最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何处理便将病人转院或转科。本例接诊医生即违反了首诊负责制，本来应对病员采取包扎，止血等应急措施（这在任何医院都是能做到的），他却消极地没有采取。这就是不作为形式的违法行为。属于不作为的违法行为还有擅离职守，以病人报告的病情不予理睬，忘记执行医嘱，不按护理计划按时观察病人等等。
不作为违法作为的构成前提，是行为人负有法律所要求的某种特定义务，不履行这种义务即为违法。这种特定义务可以是法律直接规定的，如监护人对被监护人有特定的监护职责，不履行职责即属于违法行为。也可能是特定职务或业务所要求的，如上班时的警察对违法行为必须制止，不制止就属于不作为的违法行为。医生的不作为违法行为即属此类，即医生的职业决定他有抢救病人的特定义务，消极地不去抢救就是不作为的违法行为。应当注意的是：特定职务决定的特定义务，必须是义务人在岗当班时间才存在，业余时间里不存在这种义务。比如，某医生在旅游度假时遇一心脏病突发病人，该医生本来有心脏按摩等徒手复苏的技能，却未予抢救，这仅属于未尽道德上的义务，不构成法律上的不作为违法；如果该医生是随团保健医，对病人不予救治，就是不作为违法行为，因为此时该医生负有特定的法律义务。
实践中，有些行为从表面上看是违法的，但事质上不但不违法，还应该提倡。这在理论上称之为阻却违法行为，通俗的讲，就是由于某些因素的存在，隔断了该行为的违法性，该行为不能认定为违法。属于这类的行为有：①职务授权行为。某些负有特殊职责得人，为了保护社会公共利益和公民的合法权益，法律允许其执行职务是“损害”他人的财产和人身，对因此而造成的损害不符赔偿责任。医生即属于此类负有特殊职责得人。比如，某大腿刺伤病人急诊于某医院，经查股动脉断裂，病人处于失血性休克状态，生命垂危。该医院无吻合血管条件，结扎等止血措施均难以控制大量出血，附近又无上级医院。接诊医生当机立断，给病人做了截肢手术，结果保住了病人生命。此例虽然造成了病人肢体残缺的“损害”，但执行职务的医生有权采取这一措施，法律上认为是认为合法的，类似的事例还有：消防队员为防止火灾蔓延而将邻近的房屋拆毁；公安干警开枪打伤可能逃脱的罪犯等。应当注意的是，职务授权行期的行为人必须是依法负有这种职责的，并且损害后果是无法用其它避免方法或减轻的，同时又为执行职务所必须的。②受害人承诺的行为。即受害人允许他人侵害自己的权益。受害人承诺属于契约性质，只要不违反法律法规，就可以使医务人员的行为不再具有违法性。但应注意的是，合法的受害人承诺是有着严格的条件限制的，首先，承诺允许他人侵害的，只能是自己可以处分的权益，如自愿献血，捐献器官等。本人没有处分权的不能承诺，比如父母不能承诺医生将自己的呆傻儿子处死，因为父母没有权利处分儿子的生命权。其次，承诺的内容不得是法律禁止的，比如，可以认可手术可能出现的并发症，后遗症，可以允许他人对自己造成轻微伤害等均属于正当的意思表示，而嘱托他人帮助自己自杀，承诺他人将自己杀死或重伤等，则违背刑法的禁止性规定，这种意思表示不能生效。
2、技术上的失误
医疗事故承担民事责任的行为要件中，有一与其他民事责任的行为要件不同之处，那就是，在技术事帮的场合，当事医生只要存在技术上的失误，比如，手术医生因对脏器认识不清而误摘，此时，即使医生没有违法行为，即他是完全按照规章制度和技术操作规程操作的，也仍要承担民事赔偿责任。这是由医生这一特殊职业所决定的。医生是直接与人的生命健康相关的专业技术人员，因此，国家对医生的执业资格规定了严格的条件，医生执业时，不公必须具备的资格，还必须对自己的诊疗行为给予超乎其他职业的特别注意。只有对医生的行为提出这样的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果对应尽的特别注意没有尽到，并由此产生技术上的失误，医生就要对此负责，所以，医生承担民事责任并非必须有违法行为，技术失误与违法行为是并列的承担赔偿责任的行为要件。

（三）损害事实与违法行为之间必须有因果关系
因果关系是一个哲学概念，简单地说，引起某一现象的现象，称之为原因：而由该现象引起的某一现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。因果关系是确定医疗纠纷民事责任的必要条件之一，如果医生的违法行为与病员的损害事实之间没有因果关系，那么，不管其他条件是否具备，医生和医院都不承担责任。比如，病员陈女，68岁，因桡骨远端骨折就诊，经治医生施行手法复位，因病员不能耐受疼痛而复位不够理想，后改用夹板复位。数日后复诊，医生发现病人已自行拆除固定用的夹板，骨折端严重错位，于是现次在X光机下进行复位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，医生建议病人到大医院治疗，病人未去，结果骨折畸形愈合，影响了手腕部的功能。本例在治疗过程中，经治医生始终没有记病历。根据卫生部的有关规定，未记病历属于违反规章制度的行为，实际上也给后来的技术鉴定造成了困难，对此，经治医生和医院是负有责任的。但是，从因果关系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未记病历直接造成的，即医生的违法行为与病人的损害后果之间没有因果关系，医院不承担损害赔偿责任。
因果关系问题作为认定医务人员民事责任的必要条件，是处理医疗纠纷必须明确认定，而在实践中又是认定起来相当困难的问题。这就要求纠纷的处理者和纠纷的当事人，既掌握因果关系的基本知识，又要了解因果关系在实践中的各种类型以及应当注意的问题。这样才能保证处理者公平合理地解决纠纷；保证当事人能有效地保护自己的合法权益。

（四）必须有过错
过错，是行为人对自己行为引起的危害结果所抱的主观心理态度。一般法律概念里，过错包括故意和过失两种形式，但在医疗纠纷中，医务人员的过错只有过失一种形式，因为故意造成病人损害后果的，就构成刑法里的故意伤害或故意杀人罪，不再属于医疗纠纷的范畴。医疗纠纷中的过失，也包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，例如：病员康男，30岁。因腹痛，腹胀，恶心呕吐，不排气排便等症状就诊。医生在查体时只让病人把裤子退到下腹部，随便在腹部听，叩了几下，没有进行全身性全面查体，便诊断为“急性完全性肠梗阻”，并通知手术室手术。术中才发现病人患的是右侧腹股斜疝，小肠已进入疝囊不能还纳，形成绞窄。由于原来按肠梗阻的诊断切口取的左脐旁，距疝囊较远，只行重新再开一刀，进行了疝气修补手术，给病人造成不应有的损害。如果本例接诊医生能认真负责，按规定进行全面查体，这起误诊是完全可以避免的。本例即属于疏忽大意的过失。由于具有主观上的过失，所以当事医院应对本案承担民事责任

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二、医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任倒置的适用

对于医疗纠纷民事责任的归责原则，国内外都存在着截然不同的两种主张，一种是过错责任原则，即认定医疗事件的当事人应当承担民事责任必须以存在过错为基础。有过错才承担责任；没有过错就不承担责任。另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问当事医生是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗服务类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，由人的生命健康的极端珍贵性决定，医疗服务是高风险的职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背这项义务，给病员造成损失，不管其存在过错与否，都要承担责任。
目前，国外持无过错责任原则看法的人呈逐渐上升趋势，在的国家在解决医疗纠纷的实践中也对过错责任原则作了变通性规定，如“事实本身证明”原则，虽然没有完全取代过错责任原则，但已承认在某些情况下有例外。在我国，仍是持过错责任原则看法的人占多数，处理医疗纠纷的司法实践也实行过错责任原则。其法律依据是《民法通则》第一百零六条：“公民，法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任（第一款）。公民，法人由于过错侵害国家，集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任（第二款）。，没有过错，但法律规定应当承担民事责任，应当承担民事责任（第三款）。”本条前两款规定了承担民事责任的过错责任原则，第三款规定了无过错责任。医疗纠纷属于侵权损害赔偿纠纷，侵害的是上述第二款规定的他人“人身”，因此应当适用过错责任原则，依第三款的规定，只有法律有明确规定的才存在无过错责任，《民法通则》只规定了“高度危险”“环境损害”等适用无过错责任，其中不包括“医疗侵权损害赔偿”，据此，认定此类纠纷的民事责任时，不能适用无远错责任的归责原则。
归责原则与举证责任是紧密相联的。实行过错责任原则，其实质是由受害者——患者一方负举证责任，即提供证据证明加害方一医院有过错，如果举不出加害方有过错的证据，加害方就不承担民事责任。实行无过错责任原则，其实质是有加害方负举证责任，即所谓“举证责任倒置”。就是说，此时受害人无须再首先提供证据证明加害人有过错，而是反过来，由加害人首先提出来证据证明自己无过错。只要受害人提出了死亡，伤残，功能障碍等事实，不需要证明该事实是由医务人员的过错造成的，便可推定医务人员是有过错的，医务人员要免除自己的责任，就要证明自己的行为符合规章制度，技术规程和医疗原则，或者证明病人的损害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果证据不足无法证明，就要承担民事责任。可见据证责任问题对当事的纠纷双方是何等重要。
我国民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的举证责任制度，就是说，在民事诉讼过程中，一方说自己享有某项权利，如赔偿请求权，就要提供证据论证自己确实享有该享权利的充分理由；另一方要否定对方的主张，就要用证据证明对方不应该享有该项权利。可以说诉讼的过程，就是一方用证据“立论”，另一方用相反的证据“驳论”，循环往复，直到把事实弄清的过程。但医疗损害赔偿案件自身的特殊性却使主张权利的病员一方在举证上存在较大障碍。首先，医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及家属不可能具备足够的医学知识，对医疗单位的规章制度及诊疗护理常规等也难有较细了解。因此无法提出证据证明医务人员在诊疗护理中的过失行为。其次，诊疗护理都有病历记载，病历是认定医疗过失的重要依据。但是根据卫生部的有关规定，病员及家属无权调阅病历材料。再次，病员在已死的情况下，无法举证，即使没死，处于昏迷不醒，病情危重状态的病员也无法举证，而家属又不可能参加治疗的全过程，由家属举证也是不切实际的。
基于受害人举证上的这些障碍，我认为，医疗纠纷损害赔偿案件也应当实行“举证责任倒置原则”，即只要受害的患者有死亡，伤残等损害事实，并由此提出损害赔偿的请求，当事的医院就应当首先举证证明自己无过错，或证明该损害是由病员自己的原因或无法防止的外因（如医疗意外，疾病的自然转归）造成的不能证明即应承担损害赔偿责任。这样确定举证责任对当事医院并无不公，因为证据有他们掌握，他们又是专业人员，如果确实无过错，证明起来是不难的，并不是他们增加不应该有的负担。以往实践中没实行举证责任倒置原则，事实上医方也要举证证明自己无过错。对受害患方来说，则无须勉为其难的举证，只须坐等医方证明其有无过错报告。在医方证明自己无过错后，患方才需要举证证明医方证据的虚假。这样才能真正的保护患方的合法权益，体现民法通则的公平原则。

参 考 资 料
[1]《国家司法考试辅导用书》（2003年版）编辑委员会，2005年修订版《国家司法考试辅导用书》，中国政法大学出版社2005（292）
[2]卫生部医改司编，《医疗事故处理条例》及配套文件汇编，中国法制出版社2002（4）
[3]乔世明：《医疗纠纷与法律责任》人民军医出版社 1999（66）
[4]乔世明：《医疗过错认定与处理》清华大学出版社 2003（35）
[5]王伟军：《医疗事故处理条例实施全书》中国致公出版社会实践 2002（1）
[6]曹力、刘玉莹：《医疗事故防范200问》 人民军医出版社 2004（27）
[7]张宝珠、刘鑫：《医疗告知与维权指南》 人民军医出版社 2004（4）
[8]马文元：《医患双方的权益》 科学出版社 2005（134）

Answer 2

所谓精神损害赔偿是指侵害他人人身权造成精神损害所应给予的财产赔偿。精神损害是一种无形的损害,表现为受害人的精神痛苦或精神利益的丧失或减损。精神损害赔偿作为一项法律制度产生于1804 年的《法国民法典》,而在1900 年的《德国民法典》中最终确立[1]。其后英国、美国、瑞士以及日本等国家都以不同的形式和内容制定了精神损害赔偿制度。它的确立是现代法律文明进步的表现,也是人的自身价值得以体现的一种方式。它在司法实践中的贯彻和实施,可以使受害人在心理上获得一定程度的满足和精神利益的恢复,同时体现了法律在受害人所受实际损失之外要求侵权人承担赔偿责任,具有一定的惩罚性。因此,依据《民法通则》以及最高人民法院发布的相关司法解释的规定,国务院于2002 年4 月公布的《医疗事故处理条例》第50 条第11 款明确规定,对医疗损害的受害人及其亲属赔偿“精神损害抚慰金”。这一规定体现了法律法规对医疗损害的受害人社会性的认可和对人身权的全面保护,对正确处理因医疗损害行为引起的医疗纠纷,将起到非常重要的作用。
一、医疗事故精神损害赔偿的必要性

近几年来,随着人们法律意识的不断提高与增强,在医疗损害赔偿纠纷的解决过程中,在我国司法实践中对医疗损害受害人及其亲属提出的精神损害赔偿请求都给予了肯定,由医疗机构承担精神损害赔偿责任。这是因为医疗损害是医疗过失行为直接造成患者生命健康的严重危害,而人的健康本身就包含着生理机体健康和心理精神健康,当发生医疗损害导致患者死亡、残疾或功能障碍时,不仅给受害人本人及其亲属造成精神痛苦和其他心理异常,而且由于这种损害后果的不可逆转性,给受害人及其亲属造成精神损害通常也不是短暂的,有的甚至将伴随终身。从理论上划分,首先,医疗损害对患者的身体造成精神损害,其表现形式主要有两种:一种是直接式,即医疗损害造成患者的严重精神损害,如因医疗损害行为造成患者痴呆、严重智力障碍或植物人等。另一种是间接式,即医疗损害造成患者生理上、机体上的严重损害后,从而引发精神上的损害,如缺失一侧眼球、双手截肢、育龄妇女子宫切除等。其次,医疗损害对患者亲属也能造成精神损害,这种损害导致的是在法律上侵犯亲权的必然结果。亲权是自然人之间基于血缘关系或婚姻关系而形成的权益,表现为对与自己有血缘关系或婚姻关系的人的爱护、友善、关注以及亲人惨遭不幸的痛苦、哀伤、悲愤、沮丧等异常心理状态。因此,医疗损害所导致的精神损害是客观存在的,对医疗损害的受害人及其亲属给予精神损害赔偿是有其存在的合理性的。

从世界范围来看,一些发达国家的立法和司法判例,早已确认了医疗损害赔偿制度。美国法律学会于20 世纪40年代明确承认了心理痛苦赔偿制度,即精神损害赔偿制度。《美国法律重述·侵权行为法》第46 条规定,行为人对其故意的和轻率的导致他人精神痛苦的行为承担责任。在日本民法中“抚慰金”的概念被认为是对精神损害的赔偿,据介绍在日本民法公布后的损害赔偿理论中从未发生过“精神损害是否应该赔偿的争论”。日本的医疗损害赔偿费主要由造成财产损失的利益损失费和造成精神损害的抚恤费两部分组成。据日本宇都宫地方法院大田原分院1985 年4月17 日判决:在某新生儿由高胆红素血症发展为核黄疽并导致脑性小儿麻痹症事件中,由于主治医师违反了应测量胆红素血值的义务和为了交换输血而应采取转院措施的义务,法院裁决主治医师及负连带责任的医院赔偿下列费用:(1) 利益损失费:患儿如无该损害将正常成长,高中毕业后将能自食其力,但现在却因医疗损害而完全丧失劳动能力,并终身不能康复。根据1983 年度国情调查,本案损害以当时高中毕业的男性产业工人的平均工资为标准,计算婴儿的应得利益,折合现金总计2690 万日元; (2) 看护费:由于患儿的终身日常生活将完全依赖他人,被告应赔偿看护费6023 万日元; (3) 抚恤费:患儿所受精神痛苦的抚恤费1600万日元,给父母的抚恤费500 万日元,共计2600 万日元; (4)律师费:患儿部分为900 万日元,父母各50 万日元,共1000万日元。四项总计1 亿2316 万日元,其中精神损害赔偿即第(3) 项抚恤费2600 万日元[2]。

在我国为了适应社会发展的需要,在受害人及其亲属提出给予精神损害赔偿时,使司法机关有效解决与精神损害赔偿有关的现实问题,最高人民法院依据《民法通则》的规定,在总结我国司法实践经验的基础上,于2001 年3 月公布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。它对精神损害赔偿的范围、行使赔偿请求权的主体以及确定精神损害赔偿数额的原则等关键问题做出了明确的规定。这个司法解释的出台,在适用精神损害赔偿制度保护人身权利方面,具有里程碑性质的意义[3]。在此基础上,为了进一步规范医疗行为,减少和防范医疗损害事件的发生,充分保护医疗损害受害人及其亲属的合法权益,我国在总结医疗损害赔偿历史经验的基础上,借鉴外国发达国家关于医疗事故精神损害赔偿的立法和司法判例,结合我国当前推行的医疗卫生体制方面的改革,国务院2002年4 月公布的《医疗事故处理条例》第50 条第11 款明确规定,对因医疗事故造成医疗损害的受害人及其亲属应当赔偿“精神损害抚慰金”。此项规定完全符合社会发展的趋势,是人类文明进步在民事立法中的体现。

二、医疗事故精神损害赔偿的确定原则

精神损害是一种无形损害,它不可能给像财产损害那样以价值予以损失大小认定,人的精神利益不可能在质或量上等于任何质或量的物及金钱。但是,如果不对精神损害赔偿额确定一定的标准,完全凭法官自由裁量,则随意性又过大,不利于执法的统一。因此,对于精神损害赔偿额的确定,世界各国所采取的原则不尽相同。例如,英美法系国家采取限额赔偿原则,德国奉行医疗比例赔偿原则,丹麦坚持标准赔偿原则,而日本实行固定赔偿原则。这些原则都有其合理性的同时,如果单独适用都有其不完备之处。因此,在司法实践中,我国学者提出了许多确定精神损害赔偿的原则和标准,概括起来,主要有以下三个原则:

第一,精神抚慰为主要原则

精神损害赔偿不但具有补偿性,而且还具有抚慰性,甚至其抚慰性重于补偿性。具体说,这一原则包括两点:1. 通过物质制裁医疗机构还受害人及其亲属以公平和正义,抚慰其受到创伤的身心。医疗机构的医疗损害行为是对受害人人身权的一种严重侵害,其自身并没有陷入与受害人相近似的困境中。给医疗机构处以直接的、缘于其行为的物质损失,是将损害变通地转移回造成这一损害的负责人自身以应对损害的不良后果,这是社会对公平、公正的内在要求,是对受害人及其亲属最深刻的精神抚慰。起到精神抚慰作用的制裁必须以足够的赔偿金为基础方能见效。2. 精神损害赔偿金是对人身权受到侵害造成精神损害的一种民事救济手段,使受害人感情上的痛苦通过医疗机构的经济赔偿得到减轻或消除,对受害人及其亲属起到精神抚慰的作用。精神损害虽不能以金钱衡量,但抚慰受害人及其亲属精神痛苦的物质条件是可以用金钱衡量和支付的,这种赔偿不是以相当的价值替换特定的损害,而是具有精神抚慰性,用以填补因损害所造成的精神痛苦,损害赔偿的具体化就是请求精神损害赔偿金。

第二,限额赔偿原则

限额赔偿原则通常要求规定出精神损害赔偿的最高限额,法官可以在最高限额以下酌定具体数额。也就是说,精神损害可以请求金钱赔偿,但对于赔偿的数额应当有所限制,英美等国家采取此项原则。在实务中这种赔偿原则可划分为两种:一是就某单独项目的精神损害赔偿规定最高限额,如1986 年美国佛罗里达州立法机关通过一项法律将痛苦的赔偿金上限规定为45 万美元。二是就所有的精神损害赔偿规定最高限额,如美国联邦政府1986 年里根提案将身心创伤、精神痛苦、感情不幸以及伴侣权丧失等的判决金额限定在10 万美元之内[4]。国外的这种高额精神损害赔偿的规定,并不符合我国目前的现实国情。过高的赔偿数额会激起医疗机构的极大反对,可能引发激烈的对抗,而这种对抗最终会抹杀精神损害赔偿制度的内在合理性,终止其生命力。相反,如果精神赔偿数额过低,不但不能抚慰受害人及其亲属的痛苦,实际上也起不到补偿作用,甚至连受害人的诉讼成本和医疗费用都不能弥补。如果赔偿过少,也就意味着对致害人的放纵和对其行为的肯定。不法行为的成本低、利润高,不足以更正致害人的不法行为,不足以警戒社会,更不可能防范侵权行为的再次发生。因此,从我国国民经济发展的实际情况出发,2004 年4 月由国务院公布的《医疗事故处理事例》第50 条第11 款规定:“精神损害抚慰金:按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的,赔偿年限最长不超过6 年;造成患者残疾的,赔偿年限最长不超过3 年”。此项规定就体现了精神损害赔偿数额应当有所限制的原则。在司法实践中适用这一原则时,应当注意两点:一是对赔偿总额进行限制,比较公平合理的限制方式是确定一个上限与下限,其赔偿数额应当依据医疗损害发生地居民、企事业单位的实际负担能力。二是对受害人及其亲属或死者近亲属的精神损害赔偿分别规定上限和下限,其方式可以以表格的形式固定精神损害赔偿的数额[5]。

第三,法官自由裁量原则

法官自由裁量原则,是指法律赋予法官在法律允许的范围内对案件的具体赔偿数额灵活确定的权利[6]。这项原则将精神损害赔偿的基本功能定位于抚慰受害人的精神痛苦,而精神痛苦就客观上是可以描述却做不出数理评价的。由于精神损害与物质赔偿没有内在的比例关系,而受害人之间存在的个体差异,使其对精神痛苦感知程度不同,精神痛苦的个案差别因此也比较典型。这就要求司法机关在审理医疗损害赔偿案件时,一方面,为了做到对个案的公正、公平的判决,就需要在法律的框架范围内,依据个案的具体情况考察斟酌,平衡确定。另一方面,我国的精神损害赔偿制度刚建立不久,缺乏操作经验,尚需逐步总结、摸索和积累经验。因此,赋予法官拥有自由裁量权,运用自由心证原则,确定有关精神损害赔偿的一系列问题,比较符合我国现今的司法环境。但是,在具体适用这一原则时应注意两点:一是法官的自由裁量权是最终确定精神损害赔偿的前提,必须以法律授权。法官应依据最高人民法院于2001 年3月公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》的规定来确定精神损害赔偿的范围和具体数额。二是适用自由裁量权应受一定的限制。也就是说,法官在判定精神损害赔偿时,并不是随心所欲、主观臆断,而是必须遵循一定的规则和办法。1993 年8 月公布施行的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10 条规定:“公民提出精神损害赔偿要求的,人民法院可根据侵权人的过错程度,侵权行为的具体情况,给受害人造成精神损害的后果等情况酌定”。其中“酌定”一词就体现了法官自由裁量的原则。

在医疗损害赔偿法律关系中,在确定精神利益的损失时应考虑如下几个因素:1. 医患双方当事人的过错程度及损害后果。一方面,明确医疗机构所承担的赔偿额应与其过错行为对损害后果的作用相一致,即承担的赔偿责任应当以医疗过失行为对受害人及其亲属造成损害结果所占的责任程度的大小来确定。另一方面,受害人对于医疗损害的发生也有过错的,可以减轻医疗机构的赔偿责任。如受害人没有将病情的变化适当地报告,没有完全听从医师的诊治指示,没有听从医师的立即住院治疗的劝告等,都会助长患者病情的恶化。此时就认为受害人对自身的医疗损害也有过失,受害人及其亲属应当承担相应的责任。2. 受害人的精神损害是否可能康复,如能康复需要多长时间。某些精神损害在医学上是可以测量的,如因受到某些刺激而产生的精神错乱,医疗机构无疑应承担因此而发生的医疗费用,以及受害人在康复期间而丧失的精神享受利益。有些精神损害如沮丧、情绪低落等难以从医学上测量出来,或者虽然可以测出却难以用医学的手段治疗,这些精神损害虽然不会有医疗费用的支出,但也会使受害人的精神利益受到损失,所以也应当予以赔偿。3. 受害人的年龄。在确定精神损害赔偿数额时应当考虑受害人的年龄情况,如果受害人年龄较小,又不能康复,其所受的损害时间一般较长,那么就应当确定给予较多的赔偿金。4. 受害人的合法收入。一般而言,因为人的社会地位不同而其收入有所不同,同样的精神损害行为对其造成的损失也不尽相同,因此而产生的赔偿额也就不同。可以说,精神损害值基本上与受害人的收入水平成正比。

三、医疗事故精神损害赔偿的范围

根据最高人民法院于2001 年3 月公布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(简称《解释》) 的相关规定,对医疗事故精神损害赔偿的范围,主要涉及以下两个方面的问题:

第一,患者因生命权、健康权、身体权以及名誉权遭受侵害的,可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿。《解释》第1 条规定:“自然人因下列人格权利遭受侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一) 生命权、健康权、身体权; (二) 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权; (三) 人格尊严权、人身自由权”。依据此项规定,在医疗事故损害赔偿中,对生命权、健康权、身体权以及名誉权实施的侵害行为,受害人及其亲属可以请求精神损害赔偿。

《民法通则》第98 条规定:“公民享有生命健康权”。生命权是指自然人的生命不受非法侵害的权利,其主要的内容是维护生命安全。健康权是与生命相互衔接的权利,以在生命安全有保证的前提下,用以维护自身生理机能的应有状态,不受他人非法侵害的权利。身体权是以自然人的物质机体及其组成部分为客体而存在的人身权。医师在进行诊疗行为的过程中,因违反注意义务,造成患者人身伤残或死亡的,就属于侵犯公民生命健康权的行为,受害人本人及其亲属在请求赔偿各种医疗费用的同时,可以请求医疗机构赔偿精神损害。此外,《民法通则》第10 条规定了公民的名誉权、人格尊严受法律保护。名誉权是自然人就其获得的品德和社会评价不被他人侵害的权利。在临床实践中因医师的诊疗过失行为给患者造成精神损害的行为时有发生。例如,2000 年2 月28 日,到山西省忻州地区人民医院治疗腰椎间盘突出症的余女士(41岁) ,在进行血常规、肝功能化验时,误诊其患有艾滋病,医疗机构没有履行保守秘密的义务,不负责任地散布其患有艾滋病,并将她驱赶出医院。这给余女士造成了巨大的精神压力和痛苦,损害了其名誉。医疗机构的这种误诊行为侵犯了余某的名誉权[7]。对这种侵犯名誉权的行为,余某有权请求医疗机构赔偿一定数额的精神损害赔偿金。

第二,患者因医疗损害行为导致死亡或者死亡后其人格或者遗体遭受侵害,其近亲属因此而遭受精神痛苦的,可以请求精神损害赔偿。这体现了《解释》第3 条关于侵害死者的特定人格利益的规定,明确了在医疗事故损害赔偿中其近亲属可以请求精神损害赔偿的问题。依据《民法通则》第9 条的规定,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡。而自然人死亡后基于近亲属间特定的身份关系,其人格要素仍然对其遗属及其活着的配偶、父母、子女及其他近亲属发生影响,并构成精神利益的重要内容。在医患关系中,对死者的人格或遗体实施的侵害,实际上是对其活着的配偶等近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害,其损害后果表现为死者近亲属遭受感情创伤、精神痛苦,甚至人格贬损。对此,《解释》明确规定,由侵权人即医疗机构应当承担赔偿受害人近亲属精神损害的责任。

四、医疗事故精神损害赔偿的请求权主体

依据《解释》的相关规定,在医疗损害赔偿事件中,哪些人享有精神损害抚慰金的请求权,应当依据患者所受损害的不同情况而决定。具体说,主要有以下两种情况:

第一,患者身体受到伤害时行使精神损害赔偿请求权主体

患者因医疗事故致使身体受到伤害时,其自身是最大的痛苦承受者,应由其本人作为精神损害赔偿的权利人行使请求权。在这种情况下,其近亲属也遭受了一定精神痛苦,除了一些特别巨大的损害事件外,一般不能单独请求精神损害赔偿。而这种特别巨大的损害事件主要包括两种情况:一是对于受害人因身体受到伤害而丧失意识,如成为植物人的,患者本人因丧失意识而不会体味到痛苦,与其共同生活并承担法律上扶养义务的、受到巨大而长久精神痛苦的近亲属可以行使精神损害赔偿请求权。二是受害人的伤残达到可能直接影响其今后终生的重大残疾程度,并由此给其近亲属造成了巨大的痛苦时,应当赔偿其近亲属精神损害抚慰金。例如,美国多数州通过的《结婚妇女法》规定,如果当丈夫负伤后,妻子可以向法院提出失去丈夫的恩爱、陪伴、性生活以及收入等损失的赔偿,这种赔偿包括财产赔偿也包括非财产的赔偿即精神损害赔偿[8]。

第二,患者死亡时行使精神损害赔偿请求权主体

患者因医疗事故造成死亡时,其亲近属可以行使精神损害赔偿的请求权。《解释》第7 条规定:“自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告,没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他亲属为原告”。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第12 条规定:“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。笔者认为,我国上述司法解释关于“近亲属”范围的界定过于宽泛,考虑到现代社会家庭生活的独立化,在确定损害赔偿请求权的主体时,应当参照继承法规定的继承顺序享有继承权的亲属使行请求权更为适宜。在司法实践中,患者因医疗损害而死亡时,其近亲属依法请求精神损害赔偿的,应当符合两个条件:其一,与死亡受害人共同生活的关系最为密切的近亲属享有精神损害赔偿请求权。因患者的死亡受打击最大、受影响最深者应为与其朝夕相处的共同生活者。这一共同生活者在未成年人或成年未婚者多为父母或祖父母、外祖父母;在成年已婚者多为配偶,在老年丧偶者则多为子女或孙子女。这些与受害人每天共同生活在一起的关系最密切者,对患者的死亡通常所受打击最大,而且他们与受害人之间存在扶养与被扶养的法律关系,只有这些近亲属才能要求获得精神损害赔偿。其二,依当时情形可判定与患者共同生活关系最密切者确实遭受了巨大的精神痛苦。在《德国损害赔偿法》上有种关于“震惊损害”的理论,其内容是“依通说,在身体健康权、生命权受侵害的情况,除了被害人有请求损害赔偿的权利外,若被害人的最近亲属因受被害人伤亡消息的震撼至深,致受有非财产之损害时,亦可请求损害赔偿,惟该震惊之程度必须以极为惨烈,远超过一般情形为限。”[9]依据这一理论,判定是否给予精神损害赔偿应以这种医疗损害导致患者死亡的结果以及对患者近亲属在思想上是否存在一定的准备为界限。如果患者在医疗损害发生之前因患疑难病症已难治愈而有极大可能引起死亡的,其近亲属对患者的死亡会有一定的心理准备,当因医疗损害使患者过早死亡,亲属的悲痛也不致达到惨烈的程度,此时一般不应给予精神损害赔偿。如果因医疗损害使患者死亡的结果出乎患者亲属的意料,给他们带来较大的震惊,这使其亲属对医疗损害结果在心理上无法接受时,法官可依据自由载量原则,斟酌具体案件,判定给予其近亲属一定的精神损害赔偿金。

注释:
[1]刘士国. 现代侵权损害赔偿研究[M] . 法律出版社,1998. 162.

[2]黄清华. 医疗卫生法制理论研究与律师实务[M] . 中国法制出版社,2001. 178 - 179.

[3]杨立新. 新版精神损害赔偿[M] . 国际文化出版公司,2002. 29.

[4]龚赛红. 医疗损害赔偿立法研究[M] . 法律出版社,2001. 391 - 392 ,154.

[5]艾尔肯. 医疗损害赔偿研究[M] . 中国法制出版社,2005. 291.

[6]李庆生,谭家驹. 医院的法律风险——医疗事故法律责任处理实用指南[M] . 法律出版社,2004. 84.

[7]张赞宁. 医疗纠纷案例精选精评[M] . 江西高校出版社,2000. 124.

[8]龚赛红. 医疗损害赔偿立法研究[M] . 法律出版社,2001. 391 - 392 ,154.

[9]王敬毅. 医疗过失责任研究[A] . 梁慧星. 民商法论丛•第9 卷[C] . 法律出版社,1998. 719.

参考资料：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37041