张明楷：论刑法中的利用职务上的便利

Question

如题所述

Answer 1

深入剖析刑法中的"利用职务上的便利"，北京资深律师张明楷揭示了这一概念在职务侵占罪、贪污罪、挪用公款罪和受贿罪中的独特含义差异。每种罪名中的"便利"并非固定不变，它在不同法条中体现为对特定犯罪构成要件和情境的精准解读。理解这一概念的关键在于，它并非孤立判断因素，而是紧密关联着行为实施、对象和犯罪的法益保护目标。

以职务侵占罪为例，与盗窃、诈骗的定罪界限常常引发争议。《刑法修正案（十一）》调整之前，职务侵占的刑罚相对较低，但司法解释的改变提高了它的定罪标准。一些观点主张，将职务侵占中利用职务便利的窃取或骗取行为视为盗窃或诈骗，理由包括职务侵占罪的定罪标准和有责不法程度的区分，以及与盗窃和诈骗的法定刑差异。

修正案后，尽管职务侵占与盗窃罪的法定刑相近，但实际认定时，数额标准的差异可能导致不公正。将职务侵占中的“便利”纳入盗窃罪范畴，可避免司法争议，确保公平正义。如非法取得8万元的案例，根据不同的罪名，可能产生截然不同的处理结果。

在实际案例中，如杨某案，作为劳务派遣工的他被指控职务侵占与盗窃，二审虽认定为职务侵占，但因数额不足，最终无罪。区分职务侵占与盗窃的界限有时并不明确，工作便利与职务便利的界限模糊，需要根据具体职务占有财物的性质进行判断。

在贪污罪中，利用职务便利的含义更为复杂，区分侵吞、窃取和骗取，关键在于公共财物的占有与控制。赵某作为间接正犯，通过职务便利骗取公款，其行为性质取决于是否直接管理或占有公共财物。在民营企业，主管人员涉及欺骗行为时，可能构成诈骗罪，而非职务侵占。

贪污与受贿的“利用职务便利”并非同一概念，受贿罪的范围更广，包括对职务影响的滥用。如税务人员索取贿赂，即使不是直接针对职务权限，也可能构成受贿罪。理解“利用职务上的便利”时，必须考虑职务行为与贿赂之间的对价关系，以及职务与不正当利益的关联。

总结来说，刑法中的“利用职务上的便利”是一个多维度的概念，需要根据具体犯罪类型、法益保护和行为构造进行深入分析。理解这一概念的精髓，对于公正地判断和惩处各类职务犯罪至关重要。在实践中，我们要谨慎区分正犯与共犯，避免因过度解释或忽视法条差异导致的不公正判决。