总承包合同中规定工程不能分包，但承包方还是与第三方签订了分包合同，并将部分工程分包

Question

请问分包合同是否有法律效力？如果承包方与发包方产生纠纷，发包方是否以此为依据拒绝承包方追偿？

Answer 1

1、该分包合同无效。
理由：根据《建设工程质量管理条例》第78条规定，“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”属于违法分包。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
2、如果总包合同中针对“擅自分包”的违约责任有明确约定的，从约定。没有约定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定，发包人可请求解除总包合同。

Answer 2

单包人工费是目前普遍做法，不是包工包料全包出去，发包方是不会也不应该追究的。

Answer 3

分包无效。

Answer 4

《建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
也就是说法律在一定范围内不约束分包的，及承包人承包后可将一小部分比如须具备一定技术要求的工程转包第三人进行。所以你的问题还要看你的具体情况。
正常情况下，总承包合同中有约定依约定，显然承包方已违约，发包方应尽快收集因此受到损失的证据。实践中，分包合同是fou有效，也要看是否违反法律的强制性规定。